SAN, 8 de Octubre de 2012
| Ponente | JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2012:3792 |
| Número de Recurso | 222/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a ocho de octubre de dos mil doce.
Visto el presente recurso contencioso administrativo, nº 222/11, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de la mercantil ANTENA 3 TELEVISION, S.A., contra la Administración General del Estado, dirigida y representada por el Abogado del Estado, sobre Resolución del TEAC en materia de liquidaciones practicadas en concepto de Tasa de Juegos de Suerte, Envite o Azar, Rifas y Tómbolas; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO, Magistrado de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de ANTENA 3 TELEVISION, S.A., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 24 de febrero de 2.011, que desestima la reclamación interpuesta contra dos liquidaciones de la Tasa de juegos de suerte, envite o azar, rifas y tómbolas derivadas del Acta de disconformidad A-02, número 71700186, devengada en el periodo 10/2005 a 7/2009, por importe de 8.756.269,93 # a ingresar, y del Acta de disconformidad nº 71700265, por el periodo 2/2006 a 7/2009, por importe de - 1.120.511,90 # a devolver.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello a la parte actora para que formalizara la demanda, la cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho que consideró oportunos y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia mediante la cual se declare la improcedencia de la resolución del TEAC impugnada, anulándose los acuerdos de liquidación de los que trae causa, emitidos el 22 de abril de 2.010 por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, correspondientes a los ejercicios
2.005 a 2.009, por las razones expresadas en el escrito de demanda.
Formalizada la demanda, se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho pertinentes y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con expresa imposición de costas a la parte demandante.
No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 4 de octubre del corriente año 2.012 en que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del recurso las prescripciones legales.
Se dirige el presente recurso contencioso contra los actos administrativos antes indicados, siendo precedentes fácticos a tener en cuenta a efectos resolutorios, que en fecha 22 de abril de 2.010, la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT practicó a la entidad hoy actora liquidación en concepto de la Tasa de juegos de suerte, envite o azar, rifas y tómbolas derivada de Acta de disconformidad A-02, número 71700186, devengada en el periodo 10/2005 a 7/2009, por importe de 8.756.269, 93 #, y liquidación derivada de Acta de disconformidad nº 71700265, por el periodo 2/2006 a 7/2009, por importe de -1.120.511,90 # a devolver por las cuantías ingresadas anteriormente por el concepto de "combinación aleatoria" liquidadas por la EPELAE, con iniciación de oficio del correspondiente procedimiento de compensación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 73.1, párrafo 2º, de la Ley 58/2003, General Tributaria.
La primera de dichas Actas fue el resultado de la actividad inspectora realizada como consecuencia de la comprobación de la realización de diversos sorteos, en unos casos con entrega de premios en especie y en otros con entrega de cantidades en metálico, incluídos en la programación de Antena 3 Televisión, S.A., en los que participaron los telespectadores mediante el envío de mensajes SMS o de llamadas telefónicas efectuadas mediante el pago de precios superiores a los fijados en la tarifa básica, lo que originó un ingreso fijo para dicha cadena por cada mensaje o llamada efectuada, para lo cual concertó los mecanismos necesarios para la recepción de las llamadas telefónicas o mensajes SMS con plataformas telefónicas a las que encomendó el diseño de los sorteos, la recepción de las llamadas o mensajes, la recaudación de las sobretasas, la distribución de los premios y demás funciones relativas a su celebración, no siendo necesario para participar en los mismos que los interesados demuestren unos conocimientos previos, aunque elementales, mediante la fórmula de responder a una pregunta formulada al efecto. Dichas actividades fueron calificadas por la Inspección como "rifas", de manera que su organización y celebración constituyen el hecho imponible de las tasas sobre rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias definido en el art. 36, párrafo primero, del Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido sobre Tasas Fiscales, comprobándose que dichas rifas fueron realizadas sin la preceptiva autorización de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado (EPELAE), no obstante practicar Antena 3 Televisión, S.A. las liquidaciones y efectuar los ingresos correspondientes en concepto de ingreso a cuenta del IRPF de las personas premiadas en dichas rifas.
La segunda de las Actas fue incoada por entender que "...dado que los sorteos analizados deben ser calificados como rifas sujetas al concepto de Tasa de Juego, Suerte, Envite o Azar y Tómbolas, en el Acta instruída se propone la devolución de las cuantías ingresadas por el concepto combinaciones aleatorias en todos los expedientes relacionados...".
Contra dichas liquidaciones la interesada presentó las correspondientes reclamaciones económico administrativas ante el TEAC; las cuales, tras ser acumuladas, fueron desestimadas en resolución de 24 de febrero de 2.011, dando lugar al presente recurso contencioso.
El TEAC desestima la reclamación, razonando, en síntesis, que la legislación actual no define el término "rifa", por lo que la EPELAE, en su informe de 19 de julio de 2005 parte de la definición que hace el Diccionario de la RAE y de la redacción dada al art. 38.1.a) del Decreto 3059/66 por el art. 12 de la Ley 53/2002, para considerar rifa a los sorteos en TV u otros medios a través de mensajes o llamadas telefónicas con tarifación adicional. En el mismo sentido se pronuncia el informe de la Dirección General de Tributos, de 14 de noviembre de 2005. Que, en cuanto a la condición de sujeto pasivo, obran en el expediente los contratos celebrados con las plataformas telefónicas, en los que se determina que es Antena 3 Televisión, S.A., el ente que contrata en su propio nombre y por su cuenta los servicios telefónicos y SMS necesarios para la organización de los sorteos. En cuanto al precio, debe distinguirse el negocio principal -participación en la rifa- del accesorio o instrumental -servicio telefónico o de mensajería-; la contraprestación del primero es la tarifación adicional del coste de las llamadas telefónicas o de los mensajes SMS, y constituye la base imponible de la tasa sobre rifas, por lo que es perfectamente cuantificable, habiendo sido realizado el cálculo por la Inspección con base en las facturas y demás documentación acreditativa obrante en el expediente.
En la demanda invoca la parte actora, como motivos de impugnación, que Antena 3 Televisión no tiene la condición de sujeto pasivo del tributo puesto que, en todo caso, la actividad que se pretende someter a tributación está organizada por terceras entidades, en concreto por las plataformas o empresas dedicadas en exclusiva a dicha actividad empresarial y que organizaban los juegos, si bien éstos requerían de un vehículo o medio para su desarrollo, siendo el medio audiovisual -la emisión por la televisión- el utilizado para dicho desarrollo; que se vulnera el principio de reserva de ley tributaria, ya que el art. 8 de la LGT exige la regulación en todo caso por ley, del hecho imponible, del devengo, de la base imponible, la fijación del tipo de gravamen y demás elementos determinantes de la cuantía de la deuda tributaria, así como la determinación de los obligados tributarios, no pudiéndose suplir dicha reserva por aplicación de la normativa de rango inferior, criterios administrativos, ni mucho menos por asimilaciones o interpretaciones analógicas; que se vulnera el principio de interdicción de la analogía, dado que la normativa reguladora de la tasa de juego no está prevista para someter a tributación los hechos que motivan este procedimiento (la participación de usuarios a través de llamadas y mensajes telefónicos), y el Órgano administrativo fuerza una interpretación analógica para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, lo cual está expresamente prohibido por el art. 14 de la LGT ; que el insuficiente marco normativo del Texto Refundido de las Tasas Fiscales de 1.966, ha sido por fin resuelto legalmente con la nueva Ley del Juego -Ley 13/2011- al definir la nueva figura de los concursos, recogiendo las nuevas realidades que antes no podía regular la Ley de 1966; y que someter las actividades u operaciones discutidas a la Tasa del Juego provocaría que la exención del juego prevista en el IVA fuera inaplicable e impracticable.
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