SAN, 31 de Mayo de 2012
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2012:3081 |
| Número de Recurso | 1283/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1283/10, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación del MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO, frente a la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (CMT), representada por el Sr. Letrado del Estado, contra Circular de la CMT 1 / 2010, de fecha 15 de junio de 2010 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA .
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante
escrito presentado el 2 de diciembre de 2010, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Diligencia de 21 de diciembre de 2010, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 17 de mayo de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
La CMT contestó a la demanda mediante escrito presentado el 16 de enero de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de mayo de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en autos, por el MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO,
Circular 1/2010 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas, publicada por Resolución de la Presidencia de la CMT de 18 de junio de 2010 (Boletín Oficial del Estado 192/2010, de 9 de agosto).
Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en la impugnación de los artículos 9 y 10 de la Disposición Adicional Primera de la Circular. En cuanto al artículo 9 ("comunicación a la Comisión Europea cuando la Administración Pública pretenda no actuar como inversor privado"), se argumenta que invade competencias de la Comisión Europea y vulnera el artículo 48.2 de la Ley General de Telecomunicaciones ( LGT), señalándose que la CMT no puede imponer obligaciones específicas al resto de agentes del Mercado de las Telecomunicaciones, en particular en relación con las ayudas del Estado. En lo relativo al artículo 10 ("Notificación y comunicación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la explotación de redes públicas y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público por las Administraciones Públicas cuando no actúen como un inversor privado"), se afirma que entraña una autorización previa para la que la CMT es incompetente. Por último, la Disposición Adicional Primera ("Concesión de ayudas públicas"), referida al informe de la CMT en los casos de ayudas de Estado, se sostiene integraría una invasión en las competencias de la Comisión Europea.
El recurso, con la particularidad de ceñirse a dos apartados y una Disposición de la Circular, muestra una evidente concomitancia con el 1066/2010, también del conocimiento de esta Sala y Sección, resuelto en Sentencia de 28 de mayo del año en curso, por lo que la presente resolución se remitirá o transcribirá cuanto se razonó en aquella, en cuanto resulte predicable a este litigio.
El texto de lo que se combate en las actuaciones es el que sigue:
"Noveno. Comunicación a la Comisión Europea cuando la Administración pública pretenda no actuar como un inversor privado
Cuando una Administración Pública pretenda la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a terceros sin sujeción al principio del inversor privado, habrá de notificar su proyecto a la Comisión Europea salvo que no exista Ayuda de Estado o que, de conformidad con lo establecido en el Reglamento 1998/2006 de la Comisión de 15 de diciembre de 2006 relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis, estén exentas de ser notificadas.
Notificación y comunicación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la explotación de redes públicas y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público por las Administraciones Públicas cuando no actúen como un inversor privado.
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Previamente a la notificación a la Comisión Europea, o cuando tal notificación no fuera preceptiva, antes de comenzar la prestación de los servicios, la Administración Pública que pretenda explotar redes o prestar servicios sin sujeción al principio de inversor privado, salvo que se halle en alguno de los supuestos señalados en el artículo siguiente, además de la necesaria inscripción de conformidad con lo previsto en el artículo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, deberá comunicarlo a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a los efectos de que la misma analice si procede la imposición de condiciones de conformidad con lo previsto en el articulo 8.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones . En esta comunicación se indicarán o adjuntarán:
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Las condiciones técnicas de la red o de la prestación del servicio. Si se tratase del servicio de acceso a Internet esto englobará, entre otras, la tecnología de la red, la velocidad de subida y de bajada, la duración de la conexión por usuario y día, el horario de prestación, los contenidos accesibles.
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El ámbito de cobertura del servicio o de la red, indicando si hay otros operadores que prestan servicios análogos en las zonas afectadas, y aportando un mapa detallado de todo ello. Tratándose de la prestación del servicio de acceso a Internet habrán de señalarse las ubicaciones en las que dicho servicio se presta y sus características (si son exteriores o interiores y dentro de estas últimas se describirá el tipo de actividades que se llevan a cabo en las mismas).
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Los requisitos que se establezcan por la Administración para ser beneficiario del servicio.
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Plan de negocio, en el que detallen, entre otros, los ingresos previstos y las fuentes de financiación.
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Una memoria de competencia en la que se incluya un juicio de ponderación acerca de si la medida está justificada y resulta proporcional al fin que se pretende conseguir teniendo en cuenta su posible incidencia sobre la competencia. Para ello, las Administraciones Públicas tienen a disposición la "Guía para la elaboración de memorias de competencia de los proyectos normativos" publicada por la Comisión Nacional de la Competencia.
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Los resultados de la consulta pública que preceptivamente habrán de realizar, en los términos previstos en el apartado siguiente, para recabar las opiniones del sector sobre dicho proyecto.
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En la consulta pública, que en los casos en que proceda la notificación a la Comisión Europea será siempre previa a la misma, las Administraciones Públicas pondrán a disposición de los operadores toda la información prevista en las letras a) a f) del apartado anterior y solicitarán información a los operadores sobre qué redes o servicios análogos prestan o tienen pensado prestar en el ámbito territorial afectado en la actualidad o en los próximos tres años y cómo entienden que afectará el proyecto a la competencia.
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Sin perjuicio de la notificación de la consulta pública a los interesados en la forma establecida en la normativa vigente, la Administración Pública deberá dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la misma con el objeto de que la publique en su página web. 4. Una vez recibida toda la información anterior, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones realizará un análisis de sustituibilidad de los servicios que se pretendieren prestar a fin de estudiar cómo podría afectar el proyecto a la libre competencia. Si entendiere que podría afectar negativamente, dictará resolución, en el plazo de tres meses desde que haya sido remitida toda la información requerida, estableciendo las condiciones a las que habrá de sujetarse la Administración Pública para garantizar que no haya distorsión de la libre competencia.
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Dictada la resolución o transcurrido el plazo de tres meses desde que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dispuso de toda la información necesaria, la Administración Pública, una vez adaptado su proyecto a lo dispuesto en la citada resolución, podrá notificar su proyecto a la Comisión Europea o, en caso de no ser esto preceptivo, comenzar a prestar los servicios notificados.
Disposición adicional primera. Concesión de ayudas públicas
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Las Administraciones Públicas que pretendan conceder Ayudas de Estado para la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, previamente a su notificación a la Comisión Europea de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o a su concesión, caso de no ser aquélla preceptiva, deberán recabar informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre cómo puede afectar dicha concesión a la libre competencia y qué condiciones habrían de imponerse en su caso al beneficiario de las mismas para evitar dicha distorsión.
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Para recabar dicho informe habrán de remitir a la Comisión del...
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Tercer Acto
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