STS 465/2012, 10 de Julio de 2012

1.- El procurador don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de Corsan Corvian Construcción S.A., interpuso demanda de juicio ordinario, contra Residencial Alcalá Sociedad Cooperativa Andaluza 1º y 2º Sección y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

1 .- A abonar a mi representada la cantidad de 156.055,08 euros en concepto de principal por el importe de las certificaciones de obra del mes de diciembre de 2006 no atendidas.

De esta cantidad:

a.- RESIDENCIAL ALCALÁ SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, SECCIÓN 1ª sección, deberá abonar la cantidad de 88.704,48 euros en concepto de principal, más los intereses devengados por esta cantidad hasta el completo pago de lo reclamado y desde la fecha de pago pactada (el 30-01-07), fecha de vencimiento de los eventuales pagarés.

b.- RESIDENCIAL ALCALÁ SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, SECCIÓN 1ª sección, deberá abonar la cantidad de 67.35.0,60 euro en concepto de principal, más los intereses devengados por esta cantidad hasta el completo pago de lo reclamado y desde la fecha de pago pactada (el 30-01-07) (fecha de vencimiento de los eventuales pagarés).

2. - A abonar a mi representada la cantidad de 512.142 euro en concepto de principal por el importe de las certificaciones de obra de los meses de enero y febrero de 2007 no atendidas.

   De esta cantidad:

   a.- RESIDENCIAL ALCALÁ SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, SECCIÓN 1ª sección, deberá abonar la cantidad de 113.106,93 euros en concepto de principal, más los intereses devengados por esta cantidad hasta el completo pago de lo reclamado y desde las fechas de pago pactadas (fecha de vencimiento de los eventuales pagarés).

   b.- RESIDENCIAL ALCALÁ SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, SECCIÓN 2ª sección, deberá abonar la cantidad de 33.486,46 euros en concepto de principal, más los intereses devengados por esta cantidad hasta el completo pago de lo reclamado y desde las fechas de pago pactadas (fecha de vencimiento de los eventuales pagarés). c.- A ambas secciones de la demandada solidariamente a abonar a mi representada la cantidad de 365.548,65 euros

3. - A abonar a mi representada la cantidad de 1.157.428,34 euros en concepto de principal por el importe del saldo final de la liquidación de la obra.

4. - Y con expresa imposición en costas a la parte demandada.

   2. - El procurador don Angel Martínez Retamero, en nombre y representación de Residencial Alcala Sociedad Cooperativa Andaluza, contestó a la demanda y formulo reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

1. - Declare la resolución del contrato de ejecución de obras (documento número 1 de la demanda).

2. - Declare que Corsan Corviam Construcción S.A. debe pagar a Residencial Alcala Sociedad Cooperativa Andaluza la cantidad de 2.508.571,27 euros, por penalización contractualmente pactada, concausa en el retraso en su obligación de entrega la obra contratada en plazo, condenando a la demandada reconvencional a su pago, todo ello en los terminos que se explican en el hecho segundo y tercero de esta reconvención.

3. - Declare que Corsan Corviam Construcción S.A debe pagar a Residencial Alcala Sociedad Cooperativa Andaluza la cantidad de 439.169,78 euros por indemnización de daños y perjuicios inherentes al retraso en su obligación de entrega la obra contratada en plazo, condenando a la demandada reconvencional a su pago, en los términos que se explican en el hecho cuarto de esta reconvención.

4. - La condena en costas a Corsan Corvian Construcción.

   El procurador don Mauricio Gordillo Alcala, en nombre y representación de Corsan Corvian Construcción S.A., contestó a la reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que además de estimar la demanda presentada en su dia por esta parte :

   Se desestime la demanda reconvencional interpuesta por Residencia Alcala por no ser de aplicación la cláusula de penalización pactada por retrasos ni tener derecho la demandante reconviniente a indemnización alguna, asi como por no tener derecho a las cantidades concretas, reclamadas ni en función de las circunstancias realmente producidas ni en función de lo realmente pactado, todo ello conforme a los razonamientos y fundamentos expuestos por esta parte y los que S.Sª entienda de aplicación.

   Todo ello imponiendo a la demandada reconviniente las cosas del presente procedimiento.

   3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Sevilla, dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad Corsan Corvian Construcción S.A., contra Residencial Alcala Sociedad Cooperativa Andaluza Secciones 1º y 2º, debo condenar y condeno:

   1. - A la Sección de Residencia Alcalá, Sociedad Cooperativa Andaluza a pagar a la entidad actora la suma de ciento setenta mil trescientas cincuenta y cuatro euros con ochenta y cuatro céntimos ( 170.354,84 euros).

   2. - A la Sección 2º de Residencial Alcala, Sociedad Cooperativa Andaluz a pagar a la entidad actora l suma de sesenta y nueve mil trescientos ochenta euros con cuarenta y nueve céntimos (69.390,49 euros).

   3. - Solidariamente a ambas secciones demandadas a pagar a la entidad actora la suma de un millón quinientos veintidos mil novecientos setenta y seis euros con noventa y nueve céntimos ( 1.522.976,99 euros).

   Las citadas sumas devengarán los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda .

   Que desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Martínez Retamero en nombre y representación de Residencia Alcala, Sociedad Cooperativa Andaluza Secciones 1ª y 2ª contra la entidad Corsan Corvian Construcción S.A., debo absolver y absuelvo a la citada entidad demandada reconvencional de las pretensiones contra ella formuladas .

   Todo ello, sin especial condena en costas.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal deResidencia Alcala, Sociedad Cooperativa Andaluza Secciones 1ª y 2ª, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha uno de junio de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de Residencial Alcala, Sociedad Cooperativa Andaluza Secciones 1ª y 2ª contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla con fecha 22-7-2008 en el Juicio Ordinario nº 479/07, y se confirma íntegramente la misma por sus propios fundamentos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de extraordinario por infracción procesal la representación procesal Residencial Alcala, Sociedad Cooperativa Andaluza Secciones 1ª y 2ª de con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC se alega que la sentencia recurrida vulnera los artículos 217 y 218 de la LEC porque se ha dictado sobre una erronea valoración de la prueba, contrariando las reglas de la lógica y de la razón. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC se alega que la sentencia recurrida vulnera los artículos 217 y 218 de la LEC porque se ha dictado sobre una errónea valoración de la prueba contrariando las reglas de la lógica y la razón. TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el ordinal 2º del art. 469.1. de la LEC se alega que la sentencia recurrida vulnera los artículos 217 y 218 de la LEC porque se ha dictado sobre una erronea valoración de la prueba contrariando las reglas de la lógica y de la razón. CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el ordinal 4º del artículo 469.1. de la LEC se alega que la sentencia recurrida vulnera los derechos fundamentales reconocidos en la constitución, en concreto el derecho a la prueba. QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el ordinal 2º del art. 468.1. de la LEC se alega que la sentencia recurrida vulnera los artículos 217 y 218 de la LEC porque se ha dictado sobre una errónea valoración de la prueba contrariando las reglas de la lógica y de la razón.

Igualmente se interpuso RECURSO DE CASACIÓN por la misma representación y con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 477.1. de la LEC, se alega que la sentencia recurrida infringe las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto los artículos 6 y 1091 del Código Civil y el principio de que nadie puede lícitamente ir en contra de sus propios actos. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 477.1. de la LEC se alega que la sentencia recurrida infringe las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto los artículos 1091 y 1593 del Código Civil . TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 477.1. de la LEC se alega que la sentencia recurrida infringe las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto los artículos 1254, 1256 y 1261 del Código Civil y 51 del Código de comercio . CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 477.1. de la LEC se alega que la sentencia recurrida infringe las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto los artículos 1588 y 1589 del Código Civil . QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 477.1. de la LEC se alega que la sentencia recurrida infringe las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto el articulo 1157 del Código Civil . SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 477.1. de la LEC se alega que la sentencia recurrida infringe las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto los artículos 1091 y 6 del Código Civil . SEPTIMO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 477.1. de la LEC se alega que la sentencia recurrida infringe las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto el artículo 1259 del Código Civil .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 7 de septiembre de 2010 se acordó :

1. ) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Residencia Alcala Cooperativa Andaluza contra la sentencia dictada, con fecha 1 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Octava), en el rollo nº 1505/09, dimanante del Juicio ordinario 479/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla.

2. ) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Residencia Alcala Cooperativa Andaluza contra la sentencia dictada, con fecha 1 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Octava), en el rollo nº 1505/09, dimanante del Juicio ordinario 479/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla.

Dese traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador d. Javier Vázquez Hernández, en nombre y representación de Corsan Corvian Construcción S.A. presentó escrito de impugnación al mismo. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de junio del 2012, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

Corsan Corviam Construcción S.A., en su condición de contratista, el día 20 de julio de 2004 suscribió con las Secciones 1ª y 2ª de la Sociedad Cooperativa Andaluza "Residencial Alcalá" un contrato de ejecución de obra para la construcción de 126 viviendas unifamiliares y 44 viviendas tipo duplex, más la urbanización correspondiente, por precio fijo, abonable mensualmente mediante certificaciones de obras aprobadas por la Dirección Facultativa designada por la Promotora. Posteriormente suscribieron diversos anexos para la ejecución de nuevas unidades de obra, con incremento del precio inicialmente pactado.

El problema que resulta de dicha relación viene determinado, de un lado, por el importe no pagado de la obra ejecutada por parte de la Promotora, el cual reclama Corsan Corviam Construcción S.A, por importe de 1.825.625,47 euros, y, de otro, por la reclamación que, por vía de reconvención, la demandada hizo a la constructora para que se resolviera el contrato y se le abonara la cantidad de 2.508.571,27 euros por penalización contractualmente pactada por retraso en la obligación de entregar la obra contratada, con más el importe de los de los daños causados.

La Sentencia de primera instancia estimó la demanda principal, y desestimó la demanda reconvencional. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente el cual fue desestimado por la Audiencia Provincial de Sevilla. Considera la resolución recurrida, en concreto con relación a la factura de 1.157.428,34 euros correspondiente a la liquidación de obra, que " ha quedado acreditado por el informe pericial correspondiente que dichas obras han sido ejecutadas y no pagadas, estando perfectamente fundadas en el propio contrato que permitía, como suele ser habitual y lógico, en su cláusula decimotercera realizar nuevas partidas bajo precio contradictorio".

La misma recurrente en alzada formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación. El primero de ellos ha sido inadmitido por carencia manifiesta de fundamento.

Se formulan siete motivos, ninguno de los cuales tiene que ver con la desestimación de la demanda reconvencional. Los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, se refieren a la factura núm. 141/008/07 de 28 de febrero de 2007 por 1.157.428,34 #., como saldo o liquidación de la obra. La factura se analiza desde diversa perspectiva jurídica, que va a ser analizada conjuntamente, a partir de los siguientes hechos probados de la sentencia:

1. Los trabajos cuyo precio reclama Corsan se ejecutaron por esta.

2. El importe reclamado corresponde a la realidad de lo ejecutado.

3. Se ejecutaron numerosas modificaciones y nuevas partidas de obras inicialmente no previstas ni presupuestadas bajo la dirección facultativa y propiedad y siempre con su autorización, estando fundadas en el propio contrato en cuya cláusula decimotercera acordaron la posibilidad de realizar nuevas partidas bajo precios contradictorios.

4. Existieron unas lluvias torrenciales que dieron lugar a reparar necesariamente parte de la urbanización y de las obras ejecutadas, sin que ello fuera por mala ejecución imputable a la constructora.

Pues bien, el recurso de casación se articula invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión. Este recurso no es una tercera instancia que permita revisar la prueba, como con reieración ha declarado esta Sala.

El primer motivo se funda en la infracción de los artículos 6 y 1091 del Código Civil y el principio de que nadie puede ir lícitamente en contra de sus propios actos y se refiere a una posible renuncia de derechos de la constructora a reclamar mas importe por una eventuales nuevas partidas, a partir de una revisión interesada de los hechos de la sentencia, que niegan que hubiera tal renuncia. El hecho de que en el anexo al contrato de 25 de septiembre de 2006, la constructora manifestara que no tenía reclamación alguna que hacer a la Cooperativa, no excluye las modificaciones posteriores del proyecto derivadas de las exigencias de las compañías suministradoras de servicio y de la ejecución de más partidas de obras, algunas derivadas de nuevas modificaciones al proyecto. Sucede lo mismo con la infracción de los artículos 1091 y 1593 del Código Civil, invocada en el segundo, que considera también cometida en cuanto a la cantidad de 1.157.428,34 euros, cuya consideración como nueva partida objeto de nuevo precio contradictorio vulnera, a su juicio, el artículo 1593 que sanciona el no devengo de cantidad complementaria al ajuste alzado del contrato de obra salvo autorización del propietario y el contenido del artículo 1091 del Código Civil . Es hecho probado que la ejecución de nuevas partidas venía autorizada en el contrato, y fueron autorizadas

El motivo tercero - vulneración de los artículos 1254, 1256 y 1261 del Código Civil y del artículo 51 del Código de Comercio - decae desde el momento en que hubo consentimiento a la ejecución de las obras ejecutadas bajo control de su dirección facultativa, lo que en ningún caso deja al arbitrio de uno de los contratantes la validez del contrato.

Tampoco se infringen los artículos 1588 y 1589 del Código Civil, a que se refiere el cuarto, respecto al importe de los desperfectos causados por la riada y gastos indirectos correspondientes a los meses de noviembre a febrero por retrasos de obra ajenos a Corsan Corviam, cuando la responsabilidad de lo ocurrido en relación a las inundaciones, la riada, y los daños causados, no fue de Corsan.

En el motivo quinto, se alega infracción del artículo 1.157 del Código Civil en relación con partidas de la misma factura de liquidación de obra y que considera el recurrente que las mismas están pagadas y extinguida la obligación. El motivo se enfrenta una vez más a los hechos probados de los que se infiere que todos los conceptos incluidos en la liquidación final se corresponden con trabajos ejecutados y no pagados.

Finalmente, en el sexto vuelve a alegar la infracción de los artículos 1091 y 6 del Código Civil, con relación al concepto referido a una concreta partida incluida en la liquidación final (50.000 euros), cantidad sobre la que entiende el recurrente existe pacto en cuya virtud sólo sería reclamable si a la liquidación de todas las partidas de gasto hubiera saldo disponible; partida sobre la que nada dice la sentencia al tratarse de uno de los conceptos incluidos en la liquidación que se acepta.

El motivo séptimo denuncia la infracción del artículo 1259 del CC . Respecto de una de las facturas girada a nombre de Demoges Sevilla, por importe de 58.162,52 pesetas.

Se desestima.

La recurrente, dando por supuesto que dicha entidad ha sido la gestora de los intereses de la demandada en la promoción inmobiliaria objeto de procedimiento, cuestiona que se estuviera autorizada por la Cooperativa para realizar actos de disposición, ni que tenga su representación legal. La sentencia del Juzgado, a la que se remite la de la Audiencia, declara probado que la factura se corresponde con los trabajos ejecutados y debe ser abonada por la recurrente, sin que el hecho de que aparezca a nombre de su sociedad gestora le exima del pago cuando no consta que los conceptos facturados sean trabajos contratados por cuenta propia y para beneficio de esta entidad gestora, máxime al estar relacionada con el contrato suscrito y no haberse probado su pago.

Se desestima el recurso y se imponen las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.