SAP Zaragoza 466/2012, 12 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 466/2012 |
| Fecha | 12 Septiembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00466/2012
SENTENCIA Nº 466/2012
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. JAVIER SEOANE PRADO
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA doce de septiembre de dos mil doce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 363/2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 402/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Estanislao, Dª Florencia, D. Felicisimo, Dª Hortensia, representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Letrado D. MANUEL CATALAN LAZARO, y como parte apelada, ARRENDAMIENTOS Y EXPLOTACIONES MONDARRUEGO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL GARCIA-FIGUERAS RODRIGUEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 4 de mayo de 2012, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Estanislao, Florencia, Felicisimo y Hortensia contra Arrendamientos y Explotaciones Mondarruego S.L. y Ramón debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la parte actora.-Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
La parte actora, configurada por un grupo familiar (el padre D. Estanislao y tres hijos, hermanos Florencia Hortensia Felicisimo ) demanda a la sociedad de la que forman parte como socios y que está configurada, además de por ellos, por otro grupo familiar (el padre, D. Adrian, hermano de D. Estanislao, y sus hijos, hermanos Roberto Adoracion ).
Tras ciertos avatares societarios -pues la familia inicial (hermanos Adrian Estanislao ) se fue desgajando de las diversas empresas que poseían-, la sociedad ahora demandada, "Arrendamientos y Explotaciones Mondarruego, S.L." quedó constituida por los siguientes socios:
Usufructo de participaciones:
D. Adrian : 7.501 participaciones
(38,103%)
D. Estanislao : 7.501 participaciones
(38,103%)
"A y E MONDARRUEGO S.L.": 4.684 participaciones en autocartera
(23,794%)
Nuda propiedad de participaciones:
Dª Florencia : 3.438 participaciones (17,46%)
D. Felicisimo : 3.438 participaciones (17,46%)
Dª Hortensia : 3.438 participaciones (17,46%)
Dª Adoracion : 4.686 participaciones (23,80%)
D. Roberto : 4.686 participaciones (23,80%)
Como el voto para toma de decisiones societarias le correspondía a los usufructuarios, existía un empate entre ambos hermanos Adrian y Estanislao que, según la parte actora, se rompía a favor del primero al utilizar los administradores sociales, que pertenecían al grupo familiar de D. Adrian, el derecho de voto correspondiente a la sociedad, relativo a las participaciones en "autocartera".
Por ello la sentencia de esta Sección 5ª de fecha 11-octubre-2010 (nº 592) a instancia del grupo familiar " Felicisimo Florencia Hortensia " declaró la nulidad de los acuerdos adoptados con uso del voto derivado del usufructo de las participaciones en "autocartera". Quedando, por tanto, un equilibrio absoluto entre las participaciones con derecho de voto 50%, a favor de D. Estanislao y 50% a favor de D. Adrian .
En este contexto societario, D. Estanislao y sus hijos pretenden la nulidad de los acuerdos adoptados en junta extraordinaria de 10 de febrero de 2011, alegando una serie de motivos.
Primero, no haberse celebrado la junta en el plazo señalado por los artículos 45-3 ley S .R.L. y 168 de la ley de sociedades de capital. Infracción realizada de mala fe para evitar que acudieran los socios del grupo " Florencia Hortensia Felicisimo ".
Segundo, nulidad por hacer constar el derecho de voto de las participaciones en "autocartera".
Tercero, nulidad del acuerdo de no amortización del usufructo de las participaciones en "autocartera".
Cuarto, nulidad del acuerdo de disolución y nombramiento de liquidadores, por no existir paralización de los órganos sociales y por no haberse acordado previamente la amortización de las participaciones propias de la sociedad.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda y recurre la parte actora, reiterando las pretensiones y alegatos de la demanda.
Por lo que respecta a la primera cuestión, defecto de la convocatoria por extemporánea, es preciso diferenciar. En primera lugar, como bien razona la sentencia apelada, no es correcto hablar de nulidad de la junta, que es el elemento formal o adjetivo que enmarca el desenvolvimiento decisorio y volitivo de un ente jurídico. La junta -mal o bien- existió, por lo que declarar su nulidad resulta irrelevante. Los vicios que acompañan a su celebración pueden ser tales que hagan ineficaz el contenido de la misma (no ella que es el continente, real y que ciertamente fue). Es decir, los acuerdos en ella tomados, porque la celebración de la junta fuera tan irregular que perjudicara la necesaria igualdad de trato en la configuración de la voluntad societaria. En este sentido, S.A.P. Madrid, sección 28, de 24 de enero de 2012 y S.T.S. de 4 de diciembre de 2002 .
Hecha esta matización, resulta cierto que la convocatoria se hizo más allá del mes que marcaba el antiguo art. 45-3 L.S.R.L . y la primera redacción del art. 168 L.S. Capital (reformado por ley 25/11, 1 de agosto ), pues los administradores sociales fueron requeridos el 22 de noviembre de 2010 y la convocatoria se hizo mediante publicación en el "Heraldo de Aragón" del día 18 de enero de 2011.
Esta demora otorgaba a los convocantes el derecho a solicitar la convocatoria judicial, como así hicieron (artículos 169 L.S.C.). Pero, el argumento de la parte actora y apelante no discurre en ese sentido, sino en la sorpresa e irregularidad temporal de la convocatoria tardía, que obligaba de forma excesiva e inexigible a los convocantes a permanecer en un permanente control de la prensa diaria más allá del período marcado por la legislación societaria. Sorpresa buscada intencionadamente por los administradores sociales a fin de impedir -por desconocimiento- la presencia en la junta de los convocantes.
Ni del anterior artículo 45-3 L.S.R.L . ni del actual 168 L.S.C. se desprende la nulidad de los acuerdos tomados en la junta convocada extemporáneamente. Habrá que acudir a las reglas generales que configuran la sanción anulatoria derivada de vicios en la convocatoria. Como señala la S.T.S. de 13 de febrero de 2006, la nulidad de los acuerdos sociales por vicio de la convocatoria requiere de una interpretación finalista de las normas que la regulan. Es decir, si aquélla, por el modo en que se realizó, pudiera suponer indefensión para los socios que no pudieran acudir a la misma.
Y para concretar si hubo o no tal indefensión, la jurisprudencia ha elaborado ciertos parámetros como elementos de contemplación y comparación. Así la S.A.P. Barcelona sección 15, de 11 de febrero de 2004 y la de esta sección 347/2007, de 7 de junio se refieren a los principios de "normalidad" y "auto-responsabilidad". De esta forma, dice esta última, se ha llegado a la equiparación -en situaciones normales- entre "conocimiento" y "posibilidad de conocer", lo que requiere valorar también la conducta del destinatario.
Aplicando estos principios al caso que nos ocupa, habrá que tener en cuenta el contexto societario ya descrito y los datos cronológicos concretos.
Hemos de partir de la general doctrina según la cual no estamos ante un plazo preclusivo o letal. La convocatoria extemporánea no es nula radicalmente ni ope legis, pues -por ejemplo- produciría todos sus efectos en una junta universal.
Por ello hay que valorar las circunstancias del caso, de cada caso. Y en éste desde el requerimiento a los administradores sociales para convocar junta social hasta la convocatoria de la misma transurrió el plazo que va desde el 22 de noviembre de 2010 al 18 de enero de 2011, habiendo finalizado el plazo el 22 de diciembre de 2010.
Por tanto, no se puede afirmar que -dentro de la "normalidad" y de las posibilidades reales de conocer la convocatoria- la actuación de los administradores sociales haya buscado maliciosamente la sorpresa, dificultando notoriamente el conocimiento de la citación de la junta. De hecho, de la prueba practicada no se deduce que durante la vida societaria los miembros del consejo de administración hubieran comunicado verbalmente a los socios actores la convocatoria de las juntas. La representante de la sociedad así lo afirmó. Entre otras razones por la tensión existente entre ellos. Sin...
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