SAP Madrid 352/2012, 30 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 352/2012 |
| Fecha | 30 Mayo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00352/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DOCE
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 771/2010
AUTOS: 2289/2008
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 67 DE MADRID
DEMANDANTE/APELANTE/APELADA: DRAGADOS, S.A.
PROCURADOR: D. ÍÑIGO MUÑOZ DURÁN
DEMANDADA/APELANTE/APELADA: LA CERCA NUEVA, S.L.
PROCURADOR: D. PEDRO MORENO RODRÍGUEZ
PONENTE ILMO SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 352
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En MADRID, a treinta de mayo de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2289/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N. 67 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 771/2010, en los que aparece como parte demandanteapelante y apelada DRAGADOS, S.A. representada por el Procurador D. ÍÑIGO MUÑOZ DURÁN, y como demandada-apelante y apelada LA CERCA NUEVA, S.L. representada por el Procurador D. PEDRO MORENO RODRÍGUEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda entablada por don Íñigo Muñoz Durán, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dragados, SA., contra La Cerca Nueva, SA. y, en consecuencia, se condena a la parte demandada a que pague a la parte actora la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL VEINTISIETE EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (689.027,78 euros), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda; todo ello, sin hacer pronunciamiento en materia de costas. Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional entablada por don Pedro Moreno Rodríguez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de La Cerca Nueva, SL., contra Dragados, SA., absolviendo a la parte demandada de las pretensiones que contra ella se formulan, todo ello con condena en costas a la actora reconvencional."
Notificada dicha resolución a las partes, por DRAGADOS, S.A. y LA CERCA NUEVA, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos y dado traslado, se opuso cada parte al recurso presentado de contrario y, cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 25 de abril de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se formuló demanda en reclamación de 2.453.798,83 #, indicando la actora, en esencia, que estando interesada en la construcción de una promoción, suscribió con la actora el 10 de octubre de 2005 contrato de ejecución de obra con suministro de materiales para la construcción de 143 bungalows. Posteriormente suscribieron dos nuevos contratos para la construcción de, respectivamente,69 y 26 bungalows. Los 143 bungalows fueron finalizados el 2 de mayo de 2007. La demandada, continúa indicando la demanda, incumplió sus obligaciones, dejando de abonar diversas certificaciones. Igualmente retrasaba la demandada los pagos, que con arreglo a lo pactado en el contrato debían hacerse dentro de los cinco días naturales a contar desde la aceptación de las certificaciones. Ante tales circunstancias, continúa indicando la demandada, y habiendo ejecutado indebidamente un aval y expulsado injustificadamente al jefe de obra, se procedió a resolver los contratos mediante burofax de 18 de septiembre de 2007. Solicitaba el pago de la cantidad referida como consecuencia de los impagos de certificaciones, las instalaciones adquiridas por la demandada y no satisfechas, lucro cesante, obras ejecutadas y no pagadas, así como arreglos y reparaciones en la Urbanización.
La parte demandada se opuso a la demanda y reconvino, alegando entre otras cuestiones, que la actora había incumplido los contratos suscritos, ya que demoró el comienzo y conclusión de las obras, no se efectuaron los repasos de las obras, negaba que procediese el pago de las certificaciones, ya que aparte de no adeudar la cantidad que por tal concepto se reclamaba, la misma había de ser compensada con la indemnización de daños y perjuicios ocasionados, entendía que no existía lucro cesante, ya que la actora había incumplido su contrato, negando validez al informe aportado por el actor para justificar la existencia de trabajos no abonados. Solicitaba la desestimación de la demanda y se condenase a la demandada al pago de la cláusula penal motivada por la demora, y a indemnizarle por los repasos que hubo de realizar en la obra y la incorrecta ejecución de las ventanas. Solicitaba por todo ello se le condenase a la reconvenida a abonar 752.084,23 #, de la que debía detraerse por compensación la cantidad de 374.158,03 # que reconocía deber a la actora.
La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar 689.0270,78 #, correspondientes al importe de las certificaciones y al del aval ejecutado por la demandada, desestimando la reconvención.
Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.
Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.
Recurso de la parte actora.
La parte demandante discrepa con la desestimación por parte de la sentencia recurrida de su pretensión de abono del lucro cesante, considerando la recurrente que fue ella quien resolvió en primer lugar el contrato y ello vino motivado por el incumplimiento de la obligación de abonar las certificaciones y la ejecución indebida del aval, habiéndose reconocido este último extremo sentencia recurrida, dado que se condena a la demandada a reintegrar el importe del aval ejecutado.
Tal alegación debe ser desestimada.
Lo pactado en el contrato se sustenta en el incumplimiento por parte de la demandada y, tal y como indica con acierto la sentencia recurrida, no ha quedado probado debidamente, a tenor de lo actuado, que la resolución haya sido provocada por causa imputable a la demandada, ya que ambas partes se atribuyen recíprocamente la responsabilidad de la resolución, si bien las pruebas practicadas no permiten llegar a una conclusión clara en este sentido, más allá de determinar que ambas partes se imputan las diferentes deficiencias en la ejecución y cumplimiento de lo pactado.
Efectivamente, el Sr. Braulio, arquitecto integrante de la dirección facultativa atribuye los retrasos a la entidad constructora al indicar, en esencia, que el ritmo de la obra incumplió el calendario, que no le constaban los cortes de agua, y que si los hubo hubieran podido motivar suspensiones puntuales y no de todos los aspectos de la obra, señalando que la elaboración de planos complementarios no supuso la paralización de la ejecución, ya que se iban confeccionando a medida que la obra se iba ejecutando, y que no todos ellos eran necesarios para la ejecución (2:20 y siguientes, especialmente 8:30, 9:00, 9:30, 9:50, 11:10, 11:40, 12:20, 21:00, 22:20, 22:30, 29:30,32:40), indicando igualmente que la actora no efectuaba los repasos (29:00), que las modificaciones introducidas fueron en beneficio de la actora, pudiendo haber supuesto un menor coste (34:00) y que los desagües no fueron ejecutados (35:10).
Por su parte la señora aparejadora, doña Paulina, mantuvo en su testimonio que el ritmo de trabajo era normal (40:10, 54:30) y que los retrasos obedecían a diversos factores (41:30), y que no todos eran imputables a la actora (42:30), indicó que existieron diversos cortes de agua y electricidad, uno especialmente importante porque coincidió con la instalación de monocapa que precisa de la utilización de agua (42:00), que la actora hubo de reparar los cuadros eléctricos sin corresponderle (46:50), que el proyecto era inadecuado (49:10),manifestando ignorar si el retraso podría ser debido a problemas de urbanización y no de construcción (1:00:40).
Por su parte, los informes periciales aportados carecen de valor probatorio, a juicio de esta Sala, toda vez que el Sr. Horacio reconoció no haber examinado los planos posteriores a la ejecución del proyecto (1:51:40), cuando, con independencia de la incidencia que haya podido tener en el retraso de la ejecución de la obra, es un hecho acreditado a tenor del conjunto de lo actuado que se emitieron numerosos planos posteriores al proyecto.
El Sr. Lucio reconoció haber emitido su informe con arreglo a la medición, fotos y documentación que le fue suministrada por el Jefe de Obra de la actora (1:34:00 y 1:36:30), habiendo analizado por encima el proyecto de ejecución (1:36:20). En consecuencia reconoce haber emitido un dictamen con la documentación que le era suministrada por la parte actora, y no haber examinado en...
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