SAP Burgos 310/2012, 31 de Julio de 2012
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2012:875 |
| Número de Recurso | 330/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 310/2012 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00310/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de BURGOS
N01000
Paseo de la Audiencia nº 10
Tlfno.: 947259950
Fax: 947259952
N.I.G. 09059 42 1 2009 0003971
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2011
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BURGOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000110 /2010
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 310.
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil doce.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 330 de 2.011, dimanante del juicio ordinario nº 110/10, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre resolución contractual por incumplimiento, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 31 de marzo de 2.011, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, D. Romulo y Dª Ruth, representados por la Procuradora Dª Victoria Llorente Celorrio y defendidos por el Letrado
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Ciro de la Peña Gutiérrez; y, como demandados-apelantes, la "COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAN FRANCISCO", representada por la Procuradora Dª Claudia Villanueva Martínez y defendida por la Letrada Dª Marta Sánchez Manguan; y la mercantil "M.D. SOLIDEL, S.L.", representada por la Procuradora Dª Natalia Marta Pérez Pereda y defendida por el Letrado D. Javier Sáenz de Santamaría Basco; y Dª Elena y D. Aquilino, representados por la Procuradora Dª Natalia Marta Pérez Pereda y defendidos por el Letrado D. Pedro Corvo Román; y Dª Reyes, representada por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendida por el Letrado D. Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.
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- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente como estimo la Demanda presentada por la Procuradora Sra. Llorente Celorrio en representación de D. Romulo y de Dª. Ruth, debo condenar y condeno a Dª. Elena, a Dª. Reyes y a D. Aquilino, como integrantes del Consejo Rector de la Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco, a que solidariamente abonen la cantidad de 84.903,10 Euros así como los intereses legales de la citada cantidad contemplados en la Disposición Adicional de la Ley 38/1.999 de Ordenación de la Edificación, debiendo absolver y absuelvo a la Cooperativa de Viviendas San Francisco y a la Mercantil "SOLIDEL, S.L." de los pedimentos ejercidos en su contra, en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
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- Notificada la anterior resolución a las partes, por las respectivas representaciones de la "COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAN FRANCISCO", "M.D. SOLIDEL, S.L.", Elena y Aquilino y de Dª Reyes se presentaron los correspondientes escritos preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron dentro del término que les fue concedido al efecto. Dado traslado de dichos recursos, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, por la representación de los demandantes se presentó escrito oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 19 de enero de 2.012, en que tuvo lugar.
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- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
En la demanda se ejercitan acumuladamente dos acciones:
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una acción de resolución del contrato de fecha 27 de noviembre de 2006, conforme al articulo 1124 del Código Civil, contra la Cooperativa Solidel (hoy, Cooperativa San Francisco) y contra MD Solidel SL (empresa gestora de la Cooperativa), en su condición de promotoras, por incumplimiento contractual grave y culpable de la obligación de edificar la vivienda que se adjudicó a los demandantes, con devolución por las demandadas de las cantidades entregadas en virtud de dicho contrato, y
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la acción contemplada en el artículo 51 de la ley 4/2002 de 11 de Abril de Cooperativas de Castilla y león frente a los miembros del Consejo Rector, y frente a MD Solidel, en ejercicio de una acción responsabilidad contractual, por falta de la constitución de un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre cobro de cantidades anticipadas por los gestores y promotores de la construcción.
Hay que llamar la atención que en el Antecedente de Hecho Octavo, párrafo final y en el Fundamento Jurídico V de la demanda se expresa que la segunda de las acciones se ejercita " frente a la propia sociedad MD Solidel SL en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual ", sin embargo, en el suplico dicha acción solo se dirige contra los miembros del Consejo Rector. La sentencia apelada solo resuelve la primera de las acciones ejercitada frente a la sociedad gestora (resolución por incumplimiento), omitiendo todo razonamiento en relación a la segunda de las acciones dirigida frente a dicha gestor (incumplimiento de la obligación de constituir seguro o aval para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas), sin que este punto que, consideramos, de sumo interés, haya sido objeto de impugnación por la parte actora en esta alzada.
Las tres partes demandadas, Cooperativa San Francisco, gestora MD Solidel SL y miembros del Consejo Rector, aunque se personaron con distintas representaciones y defensas, al contestar a la demanda mantuvieron la misma línea defensiva, siendo sus escritos prácticamente idénticos, salvo pequeñas consideraciones especificas aplicables a cada uno de los demandados.
Respecto de la primera de las acciones, la sentencia de instancia afirma que el contrato de adjudicación de vivienda no es un contrato de compraventa, por lo que dice no se está propiamente ante "una resolución de contrato por incumplimiento" sino ante una situación de "baja voluntaria" de la actora respecto de una determinada promoción y como pretende le sean devueltas las cantidades aportadas para acceder a la vivienda, esa devolución está sujeta a lo dispuesto en el artículo 89.5 de la ley de cooperativas, esto es, a que entre un nuevo socio en su posición asumiendo así el coste de la vivienda, desestima dicha acción y absuelve a la Cooperativa y la entidad gestora Solidel SL. Por el contrario, la sentencia apelada estima la segunda acción ejercitada afirmando escuetamente que " las personas responsables de la Cooperativa deberán responder frente a los cooperativistas del incumplimiento de avalar la entrega de cantidades para financiar las viviendas, como establece al LOE y la STS de 7/2/2006 ", condena a Elena, Aquilino y Reyes en tanto que Presidente, Vicepresidente y Secretaria del Consejo Rector de la Cooperativa a abonar solidariamente la cantidad de
84.903,10 # así como los intereses legales de la citada cantidad contemplados en la Disposición Adicional de la ley 38/1999 de Ordenación de la edificación . Todo ello sin imposición de las costas procesales causada en la instancia.
Los miembros del Consejo Rector que contestaron a la demanda bajo una misma defensa y representación, recurren por separado.
De un lado formula recurso por Dª Reyes con el propósito de evitar la contraposición de intereses entre ella, por un lado, y la defensa de Dª Elena, la cooperativa y MD Solidel, por otro y, termina suplicando que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra absolviendo a la recurrente.
De otro lado, interponen recurso de apelación D. Aquilino y Dª Elena que, igualmente, solicitan la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.
Y, finalmente, las demandadas absueltas, la Cooperativa de Viviendas San Francisco y la entidad gestora MD Solidel SL, también, impugnan la sentencia de instancia para que las costas de la primera instancia causadas a su instancia sean impuestas la parte actora.
Tanto las alegaciones que se contienen en el recurso de Dª Reyes (algunas planteadas ex novo en esta alzada) como los largos y reiterativos argumentos del escrito de recurso interpuesto por Dª Elena y por D. Aquilino,...
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