STS, 25 de Julio de 2012

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de fecha 10 de marzo de 2.009 , desestimatoria del recurso promovido por la Generalidad de Cataluña contra la resolución del Director General de Juegos y Espectáculos de la misma administración de 24 de marzo de 2.005 -previa declaración de lesividad de la misma por otra resolución de la Consejería de Interior de 19 de junio de 2.006-. La primera de las citadas resoluciones concedía la autorización a favor de Aventura Park, S.A. de instalación de una sala de juego para máquinas de los tipos B y A.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado por providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de abril de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido plazo a la Letrada de la Generalidad de Cataluña para que manifestara si mantenía el recurso, lo que así ha hecho en el escrito por el que, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, interpone su recurso, formulando los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 72.2 y 91 de la misma Ley jurisdiccional , y

- 2º, por infracción de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se resuelva en los términos que la parte ha interesado.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 9 de octubre de 2.009.

Personada Aventura New Park, S.A., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia declarando su desestimación, confirmando en su integridad la recurrida e imponiendo por imperativo legal las costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 25 de abril de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 17 de julio de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Generalidad de Cataluña interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia dictada el 10 de marzo de 2.009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que desestimó el recurso mediante que la citada institución ejercía la acción de lesividad en relación con la resolución de 24 de marzo de 2.005 dictada por el Director General de Juego y Espectáculos por la que se concedió a la ahora codemandada autorización de instalación para una sala de juegos.

La Sentencia recurrida justificaba la desestimación del recurso con las siguientes consideraciones:

" PRIMERO - Ejercita la Generalitat de Catalunya en este proceso, tal como se ha señalado en el primer antecedente de esta sentencia, la acción de lesividad prevista en los arts. 43 , 45.4 y 46.5 de la Ley de la Jurisdicción , y art. 103 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , en relación con la resolución dictada en fecha 24 de marzo de 2005 por el Director General del Joc i d'Espectacles, del Departament d'Interior, "per la qual es concedeix autorització d'instal.lació d'un saló de joc per a màquines del tipus B i A, a favor de la societat Aventura Park SA" (la demandada).

Resulta de lo actuado que por la Sociedad demandada se solicitó de la Administración actora, en fecha 17 de septiembre de 2004, la obtención de una autorización para la instalación de un salón recreativo y de juego para máquinas tipo A y B, en la Avda. de Can Jofresa 91 de Terrassa ("Parc Vallès"), subrogándose en el lugar de Videojoc SL, que había formulado la misma solicitud el 25 de mayo de 2004.

Por el Ayuntamiento de Terrassa se concedió la autorización provisional de la actividad, el 2 de febrero de 2005, y la "licencia municipal ambiental recreativa", el 25 de febrero de 2005.

En el DOGC del 24 de febrero de 2005, se publicó el Decret 22/2005, de 22 de febrero, de aprobación del Reglamento de salones recreativos y de juego ( y también el Decret 23/2005, de 22 de febrero, Reglamento de máquinas recreativas y de Azar).

El Decret 22/2005, de 22 de febrero, contenía una Disposición Transitoria del tenor literal siguiente :

" De conformidad con el art. 4 de la Ley 15/1984, de 20 de marzo , del juego, y en uso de las competencias planificadoras que corresponden al Gobierno de la Generalidad, durante un periodo de 3 años, a contar desde la entrada en vigor de este Decreto, no se concederán nuevas autorizaciones de salones de juego a fin de que en este periodo por el Departamento de Interior se verifique la incidencia social y la repercusión en el propio sector del juego de la implantación de las máquinas especiales en dichos salones de juego ".

A falta de previsión específica, el Decret 22/2005 - y con él la transcrita moratoria - entró en vigor, de acuerdo con el art. 2.1 C. Civil , el 16 de marzo de 2005.

En fecha 24 de marzo de 2005, el DG del Joc i d'Espectacles concedió a la Sociedad demandada la autorización de instalación del salón de juego solicitado, tal como se ha reseñado en el FJ 1º.

En fecha 28 de abril de 2006, el mismo órgano concedente decidió "iniciar un expedient per declarar lesiva per a l'interès públic l'autorització d'instal.lació del saló de joc per a màquines recreatives de tipus A i B, a la mercantil (actora), situat al Centre Comercial Parc Vallès...de Terrassa".

El expediente, en el que fue oida la demandada, concluyó mediante resolución de la Hble. Consellera d'Interior de 19 de junio de 2006, por la que se declaró "lesiva la resolució de 24 de març de 2005, per la qual es va concedir l'autorització d'instal.lació d'un saló de joc per a màquines del tipus B i A a favor de (la demandada), per tal de procedir a la seva impugnació davant l'ordre jurisdiccional contenciós administratiu".

El siguiente 18 de septiembre de 2006, la Administración actora interpuso el presente recurso contencioso.

Se interesa en el suplico de la demanda, que se tenga "per impugnada la Resolució del director general del Joc i d'Espectacles de 24.03.2005 i...(es) dicti sentència per la qual s'anul.li la Resolució impugnada, perqué no s'atè a Dret, ja que infrigeix la disposició transitòria del Decret 22/2005, de 2 de febrer".

La demanda articulada por la Administración actora se funda pues en que la resolución cuya declaración de lesividad se postula, dictada el 24 de marzo de 2005, vulnera la trascrita moratoria de tres años, para la autorización de nuevos salones de juego, contenida en la D.T. del Decret 22/2005, vigente desde el anterior 16 de marzo de 2005.

Así se reitera en los FJ de la demanda, donde se pone de manifiesto :

1. Que "esdevé absolutament clar que el Decret 22/2005, de 22 de febrer, conté en la seva disposició transitòria una prohibició temporal expressa d'atorgament d'autoritzacions durant un termini de 3 anys des de l'entrada en vigor...(transitoria que) afectava a totes les sol.licituds en aquesta matèria amb independència de la seva data de presentació i del moment procedimental en què es trobès la seva tramitació" (FJ 2º) ; y

2. Que "En aquest marc és inqüestionable que la Resolució de 24.03.2005, per la qual es concedia autorització d'instal..lació d'un saló de joc, no s'ajustava a dret, ja que es va dictar mentre era vigent una prohibició explícita d'atorgar noves autoritzacions de salons de joc, i aquesta prohibició era absoluta, sense establir cap particularitat en relació amb les sol.licituds que es trobessin en tràmit" (también FJ 2º).

Por su parte, la representación procesal de la Sociedad demandada interesa en el suplico del escrito de contestación a la demanda, la desestimación del presente recurso contencioso, "confirmando" la legalidad de la autorización cuya lesividad postula la Administración actora, y en otro caso, subsidiariamente, que se reconozca "el derecho de mi principal a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados por la anulación".

Se invocaban como motivos de los referidos pedimientos, en el escrito de contestación a la demanda: la nulidad de la declaración de lesividad adoptada en fecha 19 de junio de 2006, por defectos procedimentales ; la "no concurrencia de los presupuestos para revisar la autorización de 24 de marzo de 2005"; que dicha autorización "no supone una manifiesta infracción del ordenamiento jurídico" ; que además, fue confirmada mediante resoluciones posteriores, autorizando un servicio de bar y la instalación de máquinas especiales ; la "inexistencia de lesión alguna a los intereses públicos", cuanto menos desde la perspectiva de la "ponderación de los intereses en juego" ; y que la anulación de la autorización sería contraria a los límites del art. 106 de la LRJPAC".

Durante la tramitación del presente proceso, se ha producto no obstante una circunstancia sobrevenida relevante, cual es que esta Sala y Sección, mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008, nº 841/2008, recaída en el recurso 166/2005 , que no es firme por haber sido recurrida en casación por la Administración aquí actora, ha declarado la nulidad de la Disposición Transitoria (la moratoria) de constante referencia, junto con el art. 3, apartados 5 y 6, del Decret 22/2005, (e igualmente del art. 40.2 del Decret 23/2005), con fundamento en la concurrencia de un irregular proceso de elaboración de una y otra disposiciones generales, invocado por la allí actora Tecnomatic Catalunya SL, que a pesar de alegar un motivo de nulidad de la totalidad de dichas disposiciones, se limitó en el suplico de su demanda a postular tan sólo la anulación de los concretos preceptos que se han relacionado.

A tenor del FJ 5º in fine de dicha sentencia:

" En el caso del Decret 22/2005, se constata : a) Que la memoria elaborada resulta insuficiente, con remisión al respecto a los términos del transcrito Dictamen 15/05 (de la Comissió Jurídica Assessora); b) Que el proyecto de Decret sometido a información pública no contenía exposición de motivos, lo que abunda en las carencias justificativas de la disposición ; c) Que tampoco se sometieron a dicho trámite dos documentos preceptivos, inexistentes en ese momento, a saber, el estudio económico en términos de coste-beneficio y el informe interdepartamental de impacto de género de las medidas establecidas en la disposición ; y d) Que el proyecto de Decret no incluía la Disposición Transitoria, objeto de impugnación por la parte actora, a la que, habiendo formulado alegaciones, centradas en el contenido del otro precepto impugnado (el transcrito art. 3.5 y 3.6), se contestó por demás nuevamente con insuficiencia, según es de ver al fol. 99 del expediente ".

Y conforme al FJ 8º de la misma sentencia :

" En el presente supuesto, de cuanto se ha reseñado en los FJ 5º y 6º precedentes se colige que, con ocasión de los procedimientos de elaboración de los Decrets 22/2005 y 23/2005 y al tiempo de someter ambos proyectos de disposición al trámite de información pública, la Administración demandada incurrió en un incumplimiento palmario y con alcance sustantivo de las previsiones contenidas en los arts. 63.2 y 64 de la Llei 13/89, consistente tanto en la ausencia de documentos preceptivos, que obligadamente debían de figurar ya en el expediente - el estudio económico y el informe sobre impacto de género -, como en la insuficiencia de las respectivas memorias justificativas, agravada por la inexistencia de las exposiciones de motivos de las disposiciones, y todavía en el caso de la primera, por la exclusión, en el texto del proyecto, de la Disposición Transitoria aquí impugnada.

Partiendo del obligado reconocimiento de la trascendencia, en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, del trámite de información pública o audiencia de los ciudadanos y entidades afectadas, derivada de la previsión del art. 105 a) CE y puesta de manifiesto por la doctrina jurisprudencial, no cabe admitir ni soslayar un cercenamiento del trámite como el producido en los casos que se revisan, donde, concurriendo el cúmulo de carencias que se ha reseñado, su resultado fue un sustantivo y relevante déficit de información para los destinatarios del trámite, que desvirtuando el mismo, aboca a la declaración de nulidad por vulneración de los reiterados arts. 63.2 y 64 de la Llei 13/89, en relación con el art. 62.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre ".

La declaración de nulidad de la Disposición Transitoria contenida en el Decret 22/2005, de 22 de febrero, determina que dicha norma "pierde la virtualidad legitimadora de cualquier acto que en ella pretende ampararse" ( STS, Sala 3ª, de 26 de diciembre de 1998, rec. 7213/97 , FJ 3º ; y 15 de julio de 2008, rec. 312/04, FJ 3º).

En consecuencia, fundada explícita y exclusivamente la declaración administrativa de lesividad de la resolución del DG del Joc i d'Espectacles, de fecha 24 de marzo de 2005, por la que se autorizó a la Sociedad demandada la instalación de un salón de juego, en la vulneración de una norma declarada nula, cual es la moratoria de constante referencia, contenida en la D.T. del Decret 22/2005, de 22 de febrero, es patente que el presente recurso contencioso, en el que se interesa, ex arts. 103 de la Ley 30/92 y 43 y 45.4 de la LJCA , la confirmación de aquella declaración de lesividad, no puede prosperar, sin necesidad de entrar a examinar las alegaciones del escrito de contestación a la demanda.

Al respecto, es pertinente poner de manifiesto: a) Que incorporada a los autos la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 25 de septiembre de 2008, nº 841/2008, recaída en el recurso 166/2005 , a instancias de la parte demandada y con arreglo a los arts. 270 y 271 LEC , la parte actora ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la misma, al conferírsele traslado de esa aportación ; y b) Que el hecho de que dicha sentencia no sea firme, no constituye óbice para que este Tribunal resuelva aquí coherentemente con lo allí declarado, conforme a un criterio de unidad de doctrina, cuando por demás, ninguna de la partes ha invocado la posibilidad suspensiva contemplada en el art. 43 LEC ." (fundamentos de derecho primero a quinto)

El recurso de casación se articula mediante dos motivos, ambos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primero de ellos se aduce la infracción de los artículos 72,2 y 91 de la propia Ley jurisdiccional , por dar aplicación en el caso de autos a una sentencia no firme. En el segundo motivo se aduce la infracción de la jurisprudencia sobre los efectos de las declaraciones de nulidad de las disposiciones generales.

Sobre la ejecución provisional de una sentencia no firme.

Considera la Generalidad recurrente que la Sentencia de instancia ha infringido el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción al aplicar una Sentencia no firme, la dictada por la propia Sala con fecha de 25 de septiembre de 2.008 (recurso 166/2.005 ) que anulaba la disposición transitoria del Decreto 22/2005, de 22 de febrero, de la Generalidad catalana, para fundamentar la desestimación del recurso de lesividad; dicha Sentencia no era firme al estar pendiente de resolución un recurso de casación. Asimismo la Sala de instancia habría infringido el artículo 91 del mismo cuerpo legal que otorga efectos suspensivos a la interposición de un recurso de casación.

El motivo debe ser rechazado. Tal como explica la Sentencia recurrida en el fundamento de derecho quinto, la Sentencia de 25 de septiembre de 2.008 dictada por la Sala de instancia y por la que anuló la disposición transitoria que establecía una moratoria de tres años para conceder nuevas autorizaciones de salones de juego fue aportada a los autos a instancias de la parte demandada, y la Generalidad recurrente pudo pronunciarse sobre el alcance de la misma sin que estimase pertinente hacerlo. Dicha Sentencia, pendiente del recurso de casación entablado por la Generalidad de Cataluña en el momento de dictarse la Sentencia de instancia, devino firme al ser desestimado el referido recurso de casación por la Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2.012 (RC 5.639/2.007 ).

Pues bien, en tales circunstancias no puede objetarse que la Sala tuviese en cuenta dicha Sentencia, no ya sólo por el principio de unidad de doctrina al que se alude in fine del fundamento de derecho citado, sino porque la acción de traer la Sentencia citada al proceso debe entenderse como una solicitud de ejecución provisional, puesto que indudablemente si se invoca la misma ante la Sala juzgadora es para que tenga en cuenta en el proceso de autos el previo pronunciamiento sobre una cuestión de la que depende la resolución de la litis. Ante tal actuación procesal era carga de la otra parte, como indica la Sala, el oponerse a su aplicación al proceso en el que se invocaba. En todo caso, la Sala pudo decidir y así lo hizo sobre su aplicación provisional en el proceso, sin que ello supusiera la infracción del artículo 72.2 de la Ley jurisdiccional .

En lo que respecta al artículo 91 de la Ley procesal , también ha sido invocado por la recurrente en cuanto a los efectos suspensivos del recurso de casación en la medida en que no se solicite la ejecución provisional de una sentencia recurrida en el mismo. Pero, tal como hemos visto, precisamente la aportación a los autos de la Sentencia reiteradamente citada de la propia Sala de instancia de 25 de septiembre de 2.008 ha de ser equiparada a una solicitud de ejecución provisional, por lo que su aplicación es en todo punto conforme con lo prevenido en el referido artículo 91 de la Ley jurisdiccional .

Sobre los efectos ex tunc de la declaración de nulidad de una disposición general.

En el segundo motivo la parte recurrente aduce que se ha infringido la jurisprudencia de este Tribunal puesto que la Sala de instancia se apoya en las Sentencias de 26 de diciembre de 1.998 (casación en interés de la ley 7.213/1.997) y de 15 de julio de 2.008 (casación para la unificación de doctrina 312/2004), que se refieren al supuesto de actos firmes dictados al amparo de una norma declarada nula con posterioridad, de conformidad con lo prevenido en el artículo 73 de la Ley jurisdiccional , supuesto que en su opinión no guardaría relación alguna con el de autos.

Tampoco puede prosperar este motivo. En primer lugar, fuese o no oportuna o acertada la referencia a las referidas sentencias, ello no quita que la ratio decidendi , a la que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho, supone una interpretación adecuada de los preceptos de la Ley jurisdiccional aplicables al caso. Pero es que además, tampoco en la concreta argumentación desarrollada en este motivo tiene razón la recurrente. En efecto, la referencia a las citadas sentencias es oportuna puesto que la Sala está resolviendo que no puede fundarse la resolución administrativa de declaración de lesividad - cuya eficacia depende en definitiva del propio recurso contencioso administrativo en el que se ejerce la acción de lesividad- en una disposición general declarada nula, como lo es la disposición transitoria del Decreto catalán 22/2005, de 22 de febrero. Al depender la declaración de lesividad de la citada disposición transitoria declarada nula -y ser la misma un requisito previo e imprescindible de la declaración de nulidad que se pretende en el recurso a quo , según dispone el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción - resulta evidente que la cita de la referida jurisprudencia es pertinente, tanto más cuanto que la referida declaración de lesividad es un acto instrumental dictado por la propia Administración catalana para obtener la nulidad de la autorización de un salón de juego de la que trae causa el presente proceso.

Conclusión y costas.

De conformidad con lo que se ha expuesto procede desestimar los dos motivos y, por ende, el recurso de casación que en ellos se funda. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 3.000 euros por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,