STSJ Galicia 4396/2012, 30 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 4396/2012 |
| Fecha | 30 Julio 2012 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 300/2009-CON
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
ANTONIO J. GARCÍA AMOR
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
RICARDO PEDRO RON LATAS
En A CORUÑA, a treinta de Julio de dos mil doce.
Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000300/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA DEL PILAR GARCIA LOPEZ, en nombre y representación de Donato, contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2008, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en sus autos número DEMANDA 0000229/2004, seguidos a instancia de Donato frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE DEFENSA, en reclamación por JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:
El actor, D. Donato, nació el día NUM000 de 1941 y está afiliado a la Seguridad social con el número NUM001 ./
El actor solicitó del INSS la concesión de una prestación de jubilación y la demandada, por resolución de fecha 16 de febrero de 2001 una pensión de jubilación computándose como periodos cotizados 11.699 días en España y 1.553 en Francia, fijándose a cargo de la Seguridad Social española el porcentaje de 91,57% de la pensión establecida en 1.160,36 #./TERCERO.- El actor solicitó en fecha 27 de octubre de 2003 la revisión de su pensión de jubilación petición que fue denegada por resolución del INSS de 12 de noviembre de 2003. No conforme con dicha resolución el actor interpone reclamación administrativa previa, que es desestimada por resolución del INSS de 12 de noviembre de 2003./CUARTO.- el actor acredita, como tiempo de duración de su servicio militar, un total de 1 año, 6 meses y 14 días, realizándolo en el período que va entre el 17 de marzo de 1961 hasta el 1 de enero de 1992. El actor no acredita la condición de profesional de las Fuerzas Armadas./QUINTO.- En fecha 22 de enero de 2008 por el TSJ de Galicia se dicta sentencia cuyo fallo es "que, apreciando de oficio una falta de litisconsorcio pasivo necesario, anulamos la sentencia que con fecha 03/09/04 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado nº uno de los de La Coruña, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, a fin de que se advierta la omisión que contiene y se concede el plazo de cuatro días para que la formule debidamente".
La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
Que desestimo la excepción planteada por el MINISTERIO DE DEFENSA y DESESTIMO la demanda sobre PRESTACIÓN DE JUBILACIÓN formulada por D. Donato, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el MINISTERIO DE DEFENSA, en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda contra ellos dirigida.
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.
Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la recurrente la revisión del hecho probado cuarto, con la siguiente redacción alternativa:
El actor acredita, en base a certificación emitida por el Ministerio de Defensa, como servicios efectivos a la Administración Militar del Estado, a efectos de cómputo recíproco entre regímenes de la SS 9 meses y 14 días prestados desde el 17-12-61 hasta 1- 10-62.
Para ello cita la certificación de servicios emitida el 28 de agosto de 2003 obrante al folio 8 de los autos, que no se admite, porque como ya se dijo e n la sentencia de esta Sala de 4-6-12, Rec. 5763/08, 1º) las fechas de cumplimiento del servicio militar ya constan en el hecho impugnado; y 2º) mediante la solicitada modificación, en particular en lo relativo a los efectos del cumplimiento del servicio militar, se pretenden incorporar valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, en tanto que vendrían a anticipar la decisión judicial respecto de tales cuestiones, y que precisamente por ello tendrían su adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica.
Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191, denuncia la recurrente la infracción del artículo 9,2 de la LGSS, 32,3 del Rdto Legislativo 670/87, de 30 de abril, Real Dto.691/91 de 12 de abril sobre cómputo reciproco de cuotas entre Regímenes de SS, articulo 52 de la Ley sobre Clases Pasivas del Estado y 14 de la Constitución, para en definitiva, computar el período del Servicio Militar a efectos del cálculo de la pensión de jubilación.
Cuestión idéntica a la que se examina ya fue resuelta por esta Sala en la sentencia anteriormente citada, por lo que los argumentos allí contenido han de ser mantenidos.
Dijimos entones, "que el motivo no prospera. Y no prospera por la sencilla razón que para supuestos como el que aquí nos ocupa, esto es, cuando "la cuestión debatida ..., resuelta ya con reiteración por esta Sala, consiste en determinar si el período de servicio militar que superó los 9 primeros meses (el actor, de quien no consta que hubiera ostentado la condición de personal profesional de las fuerzas armadas o haber sido funcionario o empleado público, desempeñó un tiempo de servicio de 1 año, 11 meses y 18 días entre el 9 de junio de 1967 y el 26 de mayo de 1969: folio 54 de los autos, al que se remite el hecho probado 4º), puede ser computado como cotizado en el Régimen de Clases Pasivas y, en consecuencia, si aquél concreto período que excedió de 9 meses puede alcanzar efectos (cómputo recíproco) sobre la pensión de jubilación que el INSS le reconoció a partir del 21 de octubre de 2005" ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 [rec. núm. 4555/2009 ]), el Tribunal Supremo viene concluyendo desde hace años que no existe "ninguna disposición que asimilara a período cotizado el del servicio militar, ni que estableciera la obligación de cotizar durante el mismo, tanto si se prestaba durante el correspondiente reemplazo como si se hiciera en otras fechas bajo la denominación de "voluntario", pero sin que el demandante llegara a ostentar en ninguno de ambos supuestos la condición de militar profesional ni la de funcionario o empleado público. En efecto, ni la ya derogada Ley de 8 de agosto de 1940, de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército, ni su Reglamento provisional aprobado por Decreto de 6 de abril de 1943 (suplemento al BOE de 3-7-1943), normas conforme a las...
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