SAP Sevilla 25/2012, 22 de Mayo de 2012
| Ponente | JUAN JOSE ROMEO LAGUNA |
| ECLI | ES:APSE:2012:1850 |
| Número de Recurso | 3168/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 25/2012 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SEPTIMA
ROLLO 3162-2012 (sentencia PROA) - 1 -AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA Nº 25/2012
Rollo 3168-2012 (sentencia P.A.)
P.A. 24-2011
Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepa.
Magistrados:
Javier González Fernández. Presidente.
Juan Romeo Laguna. Ponente.
Enrique García López Corchado.
En Sevilla a 22 de mayo de 2012
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes:
El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Arcadio Martínez Henares.
El acusado D. Damaso con DNI NUM000, natural de Encinas Reales (Córdoba), nacido el NUM001 /1977, hijo de Antonio y de Araceli, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en Encinas Reales (Córdoba), de solvencia no acreditada, representado por el procurador don José María Montes Morales y defendido por el letrado don Jesús Ramírez Martínez.
Como Acusadora particular Dª. Debora, representada por la procuradora doña Sara Díaz Pérez y defendido por la letrada doña Aroa Moreno Gutiérrez.
El Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 el C.P .; imputó su autoría al acusado reseñado, y sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad, solicitó que se le impusiera la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Costas. En el orden civil que indemnizara a Dª Debora en 11.443'47 euros.
En el mismo tramite la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 6º, imputó su autoria al acusado y, sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad solicitó que se le impusiera la pena de seis años de prisión y costas. En el orden civil solicitaba la indemnización de 11.669'67 euros.
En el mismo trámite el letrado de la defensa del acusado solicitó que se dictara una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.
El juicio tuvo lugar el día de ayer, 21 de mayo de 2012, practicándose las pruebas de interrogatorio del acusado, testifical de Dª. Debora y Dª Trinidad, documental y la pericial de Dª. Esther .
HECHOS PROBADOS
El acusado D. Damaso, ya circunstanciado, consciente de que no iba a cumplir lo pactado y actuando en nombre de la entidad "KEAN ITALIA S.L." ( de la que es único titular y que ha cesado su actividad) el 24 de abril de 2009 suscribió con Dª Debora, titular del establecimiento "PELUQUERÍAS MANÍA" en Aguadulce un contrato de franquicia con pacto de exclusividad, por el que el acusado quedaba obligado a entregar en el plazo de cuatro días una serie de mobiliario y material para el desarrollo, en régimen de franquicia, de la indicada actividad, asumiendo también la obligación de decorar las instalaciones, salvo la pintura y fontanería, recibiendo en ese momento el importe pactado de 5.568,20 #.
Por su parte, Dª Debora, en la creencia de que podría desempeñar su actividad procedió a darse de alta en el régimen de autónomos, suscribir un contrato de alquiler de un local donde se instalaría el negocio y realizar diversas obras de adaptación de fontanería y electricidad que ascendieron a 181'63 euros y 696'95 euros respectivamente, gastos de gestión por un importe de 160 euros, gastos de electricidad por importe de 88'40 euros, cuotas a la seguridad social, es decir 3073'98 euros.
El acusado que carece de antecedentes penales permanece privado de libertad desde el 23 de abril de 2012, por no comparecer al anterior señalamiento de juicio oral a pesar de estar citado personalmente para ello.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del código penal, imputable al acusado D. Damaso .
Por el contrario entendeos que no procede aplicar el subtipo agravado de revestir especial gravedad en atención a la situación económica en que deja a la víctima, que invoca la acusación particular.
A estos efectos parece esclarecedora la sentencia del T.S. de 30 de noviembre de 2006 :
"El vigente Código en dicho precepto contempla la aplicación del subtipo de especial gravedad, que se contemplaba en el antiguo art. 529.7 CP ., desapareciendo la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y articulando la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, introduciendo ahora, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros: a) valor de la defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima.
En realidad - como decíamos en la S. 635/2006 de 14.6 - se trata, por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado --especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, "valor de los efectos sustraídos" o" los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa "y".
Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa, las SSTS. 173/2000, 2381/2001, 696/2002 y 180/2004, consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.
En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.
En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto. En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973, con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad.
Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6º del Código Penal, parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras".
Efectuada esta matización previa, la sentencia impugnada atendiendo al mayor desvalor de la conducta del acusado merecedor de un plus de reproche de revestir la misma una especial gravedad, aplica el subtipo agravado al que se refiere la cualificación especifica del núm. 6 del art. 250.1 CP, no en cuanto al valor de la defraudación asciende a 11.826,43 E, dado que en la actualidad se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 36.060,73...
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