SAP Sevilla 18/2012, 13 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Abril 2012 |
| Número de resolución | 18/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Sala nº 2263/12
Procedimiento Abreviado nº 233/11
Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla
SENTENCIA Nº 18/12
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ
D. JUAN ROMEO LAGUNA
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente .
En Sevilla, a 13 de abril de 2012.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes:
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- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Natividad Plasencia Domínguez.
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- El acusado Moises, con D.N.I. número NUM000, nacido en Huelva el día NUM001 de 1982, hijo de Manuel y Ana, con domicilio en CALLE000 nº NUM002, NUM003, de Huelva, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional, encontrándose privado de libertad desde su detención el día 24 de octubre de 2011; representado por la Procuradora Dª María Ángeles Jiménez Sánchez y defendido por el Letrado D. Manuel Manzaneque García.
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- El acusado Luis Antonio, con D.N.I. número NUM004, nacido en Móstoles (Madrid) el día 2 de abril de 1991, hijo de José Luis y Asunción, con domicilio en CALLE001 nº NUM005, de El Álamo (Madrid), declarado insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional, encontrándose privado de libertad desde su detención el día 24 de octubre de 2011; representado por la Procuradora Dª Patricia Abaurrea Aya y defendido por el Letrado D. Óscar Enrique Gilsanz Martín.
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- El acusado Eleuterio, con D.N.I. número NUM006, nacido en Huelva el día NUM007 de 1990, hijo de Francisco y Gema, con domicilio en CALLE002 nº NUM008, NUM007 NUM009 (Huelva), declarado insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional, encontrándose privado de libertad desde su detención el día 24 de octubre de 2011; representado por la Procuradora Dª María Luz García-Barranca Banda y defendido por la Letrada Dª Encarnación Vázquez García.
El Juicio Oral se celebró el día 11 de abril de 2012, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; informe de la perito Dª Angelina ; declaración de los testigos Guardias Civiles NUM010, NUM011 y NUM012 ; y documental reproducida. Las partes renunciaron a todas las demás pruebas propuestas.
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la circunstancia de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1º.5ª del Código Penal y, conceptuando como autores del mismo a los inculpados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se les impusieran las penas, para cada uno de ellos, de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, procediendo asimismo condenarlos al pago de las costas causadas y decretar el comiso de las sustancias, vehículo, dinero y efectos intervenidos, así como la destrucción de las primeras.
Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.
Subsidiariamente, la defensa de Moises interesó se le considerara cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 29 del mismo texto legal, sin la concurrencia del subtipo agravado por la notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad del artículo 21.2º en relación con el 20.2º del referido Código, procediendo la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión, accesorias y costas.
La causa se turnó para enjuiciamiento a esta Sección, correspondiendo la ponencia al Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, quien sustituye por enfermedad a la Magistrada Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 18:50 horas del día 24 de octubre de 2011, los acusados Eleuterio, Moises y Luis Antonio, mayores de edad y sin antecedentes penales, circulaban en el vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-QTM, propiedad de Moises y conducido en esos momentos por Eleuterio, por la carretera A-66 (autovía Sevilla-Gijón) encontrándose en posesión de un paquete que contenía 999 gramos de cocaína -con una pureza del 79'157% y un valor de 38.730'95 euros en el mercado ilícito-, que de común acuerdo pretendían distribuir entre terceras personas.
Asimismo, Moises guardaba en su chaqueta una papelina de cocaína (con un peso de 463 miligramos, una pureza del 65'213% y un valor de 78'55 euros en el mercado ilícito) y otra papelina de la misma sustancia (con un peso de 790'7 miligramos, una pureza del 64'083% y un valor de 131'81 euros en el mercado ilícito).
Al percatarse de la presencia de un control operativo dispuesto por la Guardia Civil en el kilómetro 788'300 de dicha carretera, los acusados arrojaron a la cuneta, desde la ventanilla delantera derecha, el referido paquete de cocaína.
Observado esto por la fuerza actuante, se procedió a la intercepción de los acusados y al registro del automóvil, hallándose tres teléfonos móviles, una blackberry, un navegador GPS y 357'60 euros; efectos todos, incluido el vehículo, empleados para la comisión de los hechos y obtenidos con sus ganancias.
En la fecha de los hechos, Moises era consumidor ocasional de cocaína, si bien no presentaba una grave adicción a dicha sustancia que afectara a sus facultades cognoscitivas y volitivas.
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.
Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de una concreta cantidad de cocaína (ver análisis químicos no impugnados por las defensas, fs. 128-129, 303 y 334-340), cuyo destino al tráfico se infiere inequívocamente de la significativa cantidad incautada: un paquete conteniendo 999 gramos de cocaína con una concentración del 79'157% (lo que representa una cantidad neta de cocaína pura ascendente a 790 gramos); más dos papelinas de cocaína, una con un peso de 463 miligramos y una pureza del 65'213% (esto es, 301'9 miligramos de cocaína pura) y otra con un peso de 790'7 miligramos y una pureza del 64'083% (506'7 miligramos de cocaína pura).
Dicha cantidad supera los 750 gramos que la jurisprudencia considera como límite para apreciar el referido subtipo agravado por la notoria importancia. Al respecto, se pronuncian, por infinidad de ellas y sólo por citar algunas recientes, las sentencias del Tribunal Supremo 1373/2011, de 21 de diciembre, o la 754/2011, de 26 de mayo . Y, sobre el dolo relativo al conocimiento de tal circunstancia agravatoria, esta última sentencia señala:
"Respecto al desconocimiento de la sustancia transportada hay que decir que cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico penal correcta ( SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (S. 24.3.2000)".
Por su parte, las defensas cuestionan la concurrencia de tal agravación, por entender que el margen de error aplicable al análisis practicado a la droga reduciría la cantidad neta de cocaína por debajo del referido límite de los 750 gramos. Ciertamente, la perito Dª Angelina indicó en juicio que, en su organismo (Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla), dicho margen de error nunca ha superado el 5%, a calcular sobre el porcentaje de pureza; lo que, en sentido contrario y según las defensas, implicaría la posibilidad de reducir hasta un 4'99% el porcentaje del...
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