SAP Orense 340/2012, 31 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 340/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Orense, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 31 Julio 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00340/2012
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM.340
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil doce.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de O Carballiño, seguidos con el n.º 215/2010, Rollo de Apelación núm. 389/2011, entre partes, como apelante D. Evelio, representado por la Procuradora D.ª Inés Fernández Ramos, bajo la dirección de la Letrada D.ª Sonia Calvo Tato y, como apelados, D.ª Miriam y D. Jacobo, representados por el procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del Letrado D. Elisendo Castro Lorenzo.
Es ponente la Ilma. Sra. D.Ángela Domínguez Viguera Fernández.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de abril de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Miriam en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria de su fallecido padre d. Jacobo constituida por sus hermana Dña. María Rosa y D. Jacobo en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria de su fallecido padre D. Romualdo y constituida por sus hermanos D. Luis Francisco, Dña. Dolores, y Dña. Graciela representados todos ellos por el Procurador Sr. Prada Martínez y asistidos del letrado Sr. Castro Lorenzo, y como demandado D. Evelio representado por el Procurador Sr. García López y asistido de la Letrada Sra. Calvo Tato, Y DECLARO:
Como herederos ab intestato de la fallecida Dña. Julia a sus sobrinos Miriam y María Rosa, y Jacobo, Luis Francisco, Dolores y Graciela por sextas partes iguales.
NULA el acta de notoriedad en la que se nombra heredero de Dña. Julia a su cónyuge el aquí demandado D. Evelio, y se acuerde en consecuencia librar el correspondiente mandamiento judicial al Sr. Notario de esta villa que resulte ser el que llevó a cabo el acta de notoriedad, lo que se verificará durante la tramitación de este procedimiento, a fin de que se haga constar en dicha acta la nulidad de la misma.
Se condena al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones y, abstenerse en lo sucesivo a efectuar acto alguno de posesión y de propiedad sobre los bienes que componen la herencia de Dña. Julia Se condena al demandado al abono de las costas. Líbrese el correspondiente mandamiento judicial al Sr. Notario de esta villa que resulte ser el que llevó a cabo el acta de notoriedad, lo que se verificará durante la tramitación de este procedimiento, a fin de que se haga constar en dicha acta la nulidad de la misma. ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Evelio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.
La cuestión esencial sometida a enjuiciamiento, estriba en determinar si procede excluir al cónyuge viudo de Dña. Julia, aquí demandado, del llamamiento a la sucesión intestada de dicha causante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 945 del Cc, según redacción introducida por dicha Ley de 13 de mayo de 1981, que era la vigente al tiempo del fallecimiento de la referida causante, coincidente con la apertura de la sucesión hereditaria.
Conforme a dicho precepto legal, no tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el art. anterior, 944 del CC, si el cónyuge estuviese separado por sentencia firme o separado de hecho por mutuo acuerdo, que conste fehacientemente. El fundamento del precepto radica en que la falta de comunidad de vida entre los cónyuges, con incumplimiento de la obligación de vivir juntos y auxiliarse mutuamente ( art. 86 y 87 Cc .) contradice la presunción de afecto que justificaría el llamamiento conforme a lo dispuesto en el art. 944 Cc .
La aplicación de aquel precepto legal ( art. 945 Cc .), requiere, que la separación de "facto" fuese querida por ambos interesados, que hubiesen cesado en su vida en común de forma bilateral, y de otra parte, que dicha separación acordada, conste de modo fehaciente. Expresión esta última que alguna jurisprudencia más restrictiva interpretó en el sentido de constancia documental, mientras que, mayoritariamente, se han incardinado en dicho precepto legal situaciones de separación...
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