SAP Asturias 125/2012, 5 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 125/2012 |
| Fecha | 05 Julio 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00125/2012
Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P.: 33271
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Rollo nº 116/2012
SENTENCIA
Presidente: ..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: ... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal
En Gijón, a cinco de julio de dos mil doce
VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados arriba indicados, la causa Procedimiento Abreviado nº 365 de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre delito societario, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 116 de 2012 de esta Sala, entre partes, como apelante Primitivo, representado por el Procurador D. Mateo Moliner González, y defendido por el Letrado D. Ricardo Álvarez-Buylla Fernández, siendo parte apelada Carlos Antonio, Augusto y Ernesto, representados por la Procuradora Dª. Carmen Rey-Stolle Castro, y dirigidos por el Letrado D. Rafael Antuña Egocheaga, siendo asimismo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y PONENTE el ILMO. SR. D. José Francisco Pallicer mercadal, y fundados en los siguientes:
El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó Sentencia en la referida causa en fecha 23 de marzo de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo condenar y condeno a Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de tres años de prisión; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a que indemnice a la entidad Armando Suárez S.L. en 105.752,01 euros y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular. § Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Garbimistral S.L. y Binertron Ibérica S.L.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Primitivo, del que se dio traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 116 de 2012, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados, que se da aquí por reproducida.
El primer y segundo motivo del recurso agrupan en realidad distintos aspectos de un único motivo relativo a la infracción del principio acusatorio determinante de indefensión y que podemos resumir en síntesis en la alegación de que se acusó al apelante por un delito societario de administración desleal del artículo 295 del Código Penal y, finalmente, se le condenó por un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal que tiene una pena en abstracto más grave que el primero.
La sentencia impugnada da una cumplida respuesta a esta cuestión con argumentos que este Tribunal comparte en su integridad, teniendo que reiterar en este recurso que el apelante ha sido condenado por los mismos hechos por los que se formuló acusación; y desde otro punto de vista estos hechos integran indistintamente los delitos del artículo 295 y 252 del Código Penal, delitos que además según una reiterada jurisprudencia deben ser considerados homogéneos.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2003 afirma que:
"... En todos los casos en que hemos tenido oportunidad de pronunciarnos, esta Sala se ha decantado por el principio de alternatividad, sin ofrecer opciones para la aplicación de la ley más benigna, que supone la tipificación de la administración desleal, optando siempre, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 del Código Penal, por aplicar el precepto que castiga más gravemente la conducta apropiatoria.
En la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2002 (RJ 2002\6357), se llega a la conclusión de que ni siquiera existen zonas de coincidencia, entre las conductas apropiatorias y las de administración desleal. En todos los supuestos en que, el administrador de hecho o derecho, utiliza su posición dominante y privilegiada en el seno de la sociedad, para realizar actos que vacían, total o parcialmente, las arcas y el patrimonio social, nos encontramos ante un supuesto clásico de apropiación indebida, en cuanto que una persona que ostenta la condición de administrador traspasa a su patrimonio, con ánimo de lucro propio, los fondos que eran de la sociedad que administra.
La figura de la apropiación indebida, se caracteriza por la apropiación o distracción de bienes de cualquier naturaleza, que el sujeto activo tiene en administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de devolver la titularidad o propiedad a los que se la han encomendado, tanto si son personas físicas como personas jurídicas. La utilización de los vocablos apropiarse o distraer, no tiene trascendencia sobre la calificación de la conducta ya que, de manera alternativa, el legislador ha querido referirse indistintamente a aquellos supuestos en los que se produce un apoderamiento material de bienes corpóreos, que posteriormente son recuperados o encontrarnos en manos del autor o de terceros a los que éste se los ha transmitido, la distracción se produce, cuando lo recibido, ya sea dinero o cualquier otro bien, no se puede recuperar porque el apoderamiento inicial ha sido seguido de una actividad de ocultamiento o difuminación, que hace difícil o imposible, su seguimiento y por ello no se puede producir la restitución, en su propia naturaleza o corporeidad que tenía la casa en el momento de ser entregada.
Por el...
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