STS, 17 de Mayo de 2012

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 529/2007, promovido por D. Indalecio en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 1 de agosto de 2007 que aprueba el deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 2.407 metros de longitud comprendido entre Los Garañones y la Punta de San Cristóbal, termino municipal de San Sebastián de la Gomera, Isla de la Gomera (Santa Cruz de Tenerife) según se define en los planos 3, 3.1, 3.2, 3.4, 3.5 y 3.6 fechados en noviembre de 2006 y en el plano nº 3.3 fechado en enero de 2007, firmados por el Jefe de la Demarcación.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2009 del tenor literal siguiente:

"F A L L A M O S. Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Indalecio contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 1 de agosto de 2007 que aprueba el deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 2407 metros de longitud comprendido entre Los Garañones y la Punta de San Cristóbal, TM de San Sebastián de la Gomera (Santa Cruz de Tenerife) declaramos dicha Orden Ministerial, en relación con los terrenos impugnados por tal recurrente, conforme con el ordenamiento jurídico, sin hacer imposición de las costas procesales ocasionadas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Indalecio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de febrero de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Indalecio compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 7 de abril de 2010 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicita a la Sala se dictara sentencia por la que estime el recurso de casación, casando la sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 21 de junio de 2010 el recurso de casación fue admitido a trámite, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto, para su sustanciación y por providencia de 7 de septiembre de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO en escrito presentado el 3 de noviembre de 2010 en que solicita sentencia por la que se inadmita el recurso en su totalidad; subsidiariamente, se inadmitan los motivos segundo, tercero y quinto y, subsidiariamente, declare no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 10 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de mayo de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente Recurso de Casación 1879/2010 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 26 de noviembre de 2009, en su Recurso Contencioso- administrativo 529/2007, que desestimó el formulado por D. Indalecio en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 1 de agosto de 2007 que aprueba el deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 2.407 metros de longitud comprendido entre Los Garañones y la Punta de San Cristóbal, termino municipal de San Sebastián de la Gomera, Isla de la Gomera (Santa Cruz de Tenerife).

La Sala de instancia, tras señalar que el objeto del recurso afecta a los terrenos comprendidos entre los vértices 1005 a 1008 del deslinde, desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en las siguientes razones:

1. En el Fundamento de Derecho Primero la sentencia, tras indicar el subtramo concreto al que se limita la impugnación ---en concreto, el comprendido entre los vértices M-313 a M-316--- refiere la causa por la que la Orden Ministerial delimita el deslinde en los vértices impugnados, señalando al efecto:

   1. En los "... vértices M-311 a M-315 (...) se corresponden a situar el límite del dominio público marítimo terrestre en la coronación de los acantilados que son sensiblemente verticales, que están en contacto con el mar o con espacios de dominio público marítimo terrestre, tal y como indica el articulo 4.4 de la Ley de Costas ..." ; y,

   2. En los "...vértices M-315 al M-319 (...) corresponden al límite interior de espacios constituidos por arenas, gravas y guijarros, con o sin vegetación, por lo que se corresponden con el concepto de playa tal y como lo define el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas ".

2. En el Fundamento de Derecho Segundo la sentencia examina el defecto formal invocado por el recurrente ---que alegó la nulidad del acto impugnado porque no figura incluido en la relación de titulares colindantes que fue remitida al catastro, por lo que no pudo formular alegaciones, ni fue citado al apeo, siendo el primer contacto que tuvo con la tramitación del expediente a través de la vista y audiencia, cuando la instrucción ya estaba concluida---, siendo la misma rechazada por aplicación de la jurisprudencia conforme a la cual " la nulidad de los actos administrativos sólo es apreciable en los supuestos tasados del Art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y la anulabilidad por defectos formales, sólo procede cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o produzca indefensión de los interesados, según el Art. 63.2 LRJ-PAC ; por ello, cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal " y porque, además, el examen de " la tramitación del expediente de deslinde contradice las alegaciones efectuadas por el recurrente en la demanda teniendo en cuenta, de un lado, que una vez autorizada la incoación del mismo por la Dirección General en la "Información Oficial y Pública" que figura en dicho expediente, se pueden encontrar anuncios oficiales que fueron publicados tanto en el Tablón de Anuncios de la Demarcación de Costas como en el Boletín Oficial de la Provincia de 18-12-1998, y también en el periódico "Día", de 26-11-1998.

   Por otra parte, y comparando el código de identificación catastral de la finca del recurrente con la "relación de colindantes" del Anexo 3 del Proyecto se comprueba, en contra de lo que se invoca en la demanda que la citada finca sí consta en la lista de colindantes afectados por el presente deslinde (si bien su propietario figura como desconocido).

   Asimismo, y como documento 19 de los de la Dirección General de Costas figura igualmente la contestación al escrito de 2 de noviembre de 2004, que había sido remitido por el recurrente.

   En definitiva, y según se desprende de los apartados 2 a 9 de la Memoria del Proyecto de deslinde, se han seguido los trámites pertinentes que, para llevar a buen fin dicho deslinde se desprenden de los artículos 20 y siguientes del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Costas, por lo que tales objeciones formales de la demanda no pueden ser tomadas en consideración ".

3. Entrando ya en el fondo del asunto, la sentencia examina en primer lugar la inclusión de los vértices discutidos por su consideración de acantilado, señalando que la definición de los vértices M-313 a M-315 se efectuó finalmente tras las comprobaciones efectuadas que dieron como resultado, tal y como consta en el documento 11, que "s e ha comprobado que la inclinación de los acantilados situados entre los vértices M-313 a M-315 supera los 60º por lo que se ha procedido a desplazar dichos vértices hasta su coronación, en virtud de lo establecido en la Ley de Costas ", señalando que de conformidad con el artículo 6.3 del Reglamento de Costas y antecedentes de la propia Sala, la verticalidad debe medirse en función de los siguientes criterios: " En primer lugar, debe tomarse un plano horizontal con el que formar el ángulo, plano que será el que esté en contacto con el mar o con el domino público marítimo terrestre, es decir, o bien con la playa o bien con la zona marítimo terrestre que forman parte de la ribera del mar, ex artículo 3.1. de la Ley de Costas, o bien, en su caso, con alguno de los demás espacios que, a tenor de los artículos 4 o 5 de la Ley de Costas, forman parte de dicho dominio público estatal.

   En segundo lugar, la verticalidad debe determinarse como promedio, es decir, no tomando un punto o puntos concretos del terreno, sino el promedio de todos ellos.

   En tercer lugar, la inclusión de tales acantilados en el dominio público solo es procedente cuando el ángulo que se forme sea igual o superior a 60 grados sexagesimales, ya que si es inferior a dicha medida, la línea de deslinde no se trazará por la coronación del acantilado, sino por la parte baja o base del talud del mismo", lo que, para la Sala de instancia, resultaba corroborado por el conjunto de fotografías oblicuas, que figura en el apartado 2 del Anexo 8 de la Memoria del proyecto del deslinde y por el Anexo 14 la "Ficha de los Mojones" de la repetida Memoria, donde puede verse la posición de cada uno de los vértices del pleito y comprobarse la altura a la que se encuentran, desprendiéndose de las fotografías, igualmente, según se expresa, que el terreno que corresponde al mojón 315 se encuentra compuesto por materiales sueltos, tales como gravas y guijarros.

3. Respecto de la consideración de acantilado del tramo discutido, la sentencia señala que " las alegaciones del recurrente en la demanda no intentan rebatir la existencia del referido acantilado, sino que se centrar en negar que el agua de los temporales alcance los terrenos del pleito, sin tomar en consideración que la inclusión de dicho tramo de costa en el demanio marítimo costero, tras la modificación llevada a cabo durante la tramitación del expediente anteriormente expuesta, se justifica, en lo que se refiere a los vértices M-313 a M-315, en su condición de acantilado sensiblemente vertical (a tenor del articulo 4.4 de la Ley de Costas ), y en lo que se refiere al último de los vértices impugnados, el M-316, por su condición de playa, y no por el alcance de las olas, como por error, considera la parte actora. Error que se arrastra a lo largo de toda la tramitación del presente procedimiento judicial, pues incluso la prueba pericial practicada a instancia de tal recurrente vuelve a tratar de demostrar la imposibilidad de que el terreno en cuestión sea alcanzado por los temporales, sin tomar en consideración, se reitera, que dicha causa prevista en el articulo 3.1 de la Ley de Costas no es el motivo por el que la Administración justifica finalmente la demanialidad de los terrenos, sino el tratarse de acantilados sensiblemente verticales en contacto con el mar. Prueba pericial en la que, de todos modos, se argumenta también que existe una caída brusca en forma de acantilado hasta el mar, que físicamente actúa como una estructura semejante a un muelle.

   Por otra parte, y a fin de acreditar dicha inclusión en el dominio público se adjunta también por el Abogado del Estado, como Documento Único, un informe de la Dirección General de Costas, en el que se exponen las siguientes conclusiones: El tramo comprendido entre los vértices M-311 a M-314 corresponde a los perfiles denominados P-1, P-2 y P-3 del Anejo 2, y en los tres casos se cumple la condición de verticalidad al ser el valor promedio de la pendiente superior a 60º sexagesimales, pudiendo hablarse, por tanto, de acantilado, tal y como se describe en el articulo 6.3 del Reglamento de Costas . Y el tramo comprendido entre los vértices M-314 a M-315 corresponden al perfil P-4 del Anejo 2 es una zona de transición entre la zona acantilada y la playa de San Sebastián en la que se comprueba, a la vista del plano del Anejo 2, que no se cumple la condición de verticalidad, siendo correcto el trazado de la línea de deslinde en el mismo.

   En definitiva, por tanto, la actividad probatoria no ha evidenciado una errónea actuación administrativa y no ha llevado al ánimo de la Sala el convencimiento de que los terrenos controvertidos no son pertenencia demanial conforme a la Ley 22/1988, de Costas. Por lo que aplicando al presente caso de las consideraciones anteriormente expuestas, en relación con la valoración que del conjunto de la prueba ha sido igualmente efectuada y expuesta en los fundamentos jurídicos que preceden, se concluye que los terrenos afectados por el deslinde recurrido pertenecen al dominio público marítimo-terrestre, y el presente recurso ha de ser desestimado ".

Contra esa sentencia la representación procesal de D. Indalecio ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime seis motivos de impugnación en los que, aunque no se contiene la cita del concreto epígrafe de los previstos en el artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), se desprende que todos ellos se fundamentan en el epígrafe

d), siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero, por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, 58 y 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ) y 22.3 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC).

En el desarrollo del motivo alega que la sentencia incurre en error al entender que la indefensión alegada ---que el recurrente no tuvo conocimiento de las actuaciones, por lo que no pudo formular alegaciones, especialmente tras el acto de apeo, ni aportar documentos o informes periciales hasta el trámite de vista y audiencia, cuando el expediente había sido ya instruido---, es un vicio incardinable en el artículo 63 de la LRJPA, referido a supuestos de anulabilidad de actos, cuando, en realidad, tal infracción encaja en el supuesto de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.a) de la misma Ley, que se refiere a los actos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, como es el derecho de defensa, siendo gratuito el argumento de la sentencia de no haberse producido indefensión porque tales pruebas habrían sido inútiles y no habría variado el acto administrativo impugnado, pues había pruebas que únicamente podían practicarse en el seno del procedimiento administrativo y no después, toda vez que con posterioridad a la aprobación del deslinde la Administración vertió camiones de arena para regenerar la playa, lo que hacía inútil cualquier informe pericial sobre naturaleza arenosa o no de los terrenos.

Motivo segundo, por infracción del artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva y extra petitum, que se habría producido, al entender de la recurrente, porque no se pronuncia sobre la cuestión suscitada en la demanda sobre falta de motivación en la delimitación del alcance de los temporales y de la aparición de materiales sueltos, y porque efectúa un extenso alegado sobre la doctrina legal de los acantilados y sobre la forma correcta de medirlos, cuando la demanda no contenía nada al respecto ni se había pedido pronunciamiento sobre los mismos.

Motivo tercero, por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, 3.1 y 4.4 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC) y 5.4 de su Reglamento.

En su desarrollo alega que la sentencia no acierta a resolver la causa por la que se cuestionaba la legalidad del deslinde en los vértices indicados, que no era su consideración de acantilados sino que, como se indicaba en la demanda, hasta el vértice 315 era por el alcance de los temporales y, a partir de ahí, por la existencia de playa. A ello añade que, con carácter previo al grado de inclinación del acantilado, debe comprobarse que éste contacte con el mar y su ribera, por lo que primeramente habrá de comprobarse si se ajusta a derecho la delimitación de la ribera del mar ( artículos 3.1.a ) y b) de la LC ) y posteriormente valorar la procedencia de inclusión como acantilado, sin que la sentencia efectúe la primera comprobación.

Motivo cuarto, por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución porque, según dice, se incurre valoración incoherente de la prueba, ya que el expediente no contiene prueba alguna que justifique la delimitación, al margen de la inclinación de los acantilados, siendo inútiles las fotografías para verificar el alcance de los temporales y para apreciar la existencia de materiales sueltos, sin que existan estudios geomorfológicos, que incluyan calicatas y análisis de sus resultados, lo que ocurre en los deslindes que se efectúan en Canarias, a diferencia de otros territorios en que la Administraciones sí contrata la realización de tales estudios e informes, siendo improcedente atribuir el carácter demanial a unos terrenos sólo por la declaración unilateral de la Administración y por fotografías que nada muestran. Motivo quinto, por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución porque atribuye a la recurrente un error inexistente, toda vez que en su demanda distinguió en la impugnación de los vértices entre el tramo de acantilados y el tramo de materiales sueltos.

Motivo sexto, por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, que se habría producido porque con la demanda aportó una prueba pericial, que acreditaba que unos hechos ocultados en el expediente, que los terrenos del recurrente estaban incluidos dentro del recinto portuario de San Sebastián de la Gomera y que estaban doblemente protegidos por espigones, el de delimitación del puerto y otro semisumergido, por lo que se concluía que para que los temporales alcancen en estos terrenos las olas tendrían que hacer un recorrido imposible para sortear ambos espigones, sin que la sentencia efectúe valoración alguna de tal informe.

Con carácter previo debemos resolver las pretensiones de inadmisión que suscita el Abogado del Estado; en primer lugar de todos los motivos y, subsidiariamente, de los motivos segundo, tercero y quinto.

En apoyo de la inadmisión completa del recurso el Abogado del Estado alega la falta de cita de los concretos epígrafes de entre los previstos en el artículo 88.1 de la LRJCA a cuyo amparo se acoge cada motivo, pretensión que no podemos admitir, pues de su desarrollo se desprende que todos ellos se efectúan al amparo del epígrafe d), por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, y así se hizo constar en el escrito de preparación, en que se anunció la interposición del recurso al amparo del motivo d).

La pretensión subsidiaria de inadmisión de los motivos segundo, tercero y quinto ---que se fundamenta en que su desarrollo se desprende que se invocan infracciones que tienen su encaje en el epígrafe c)---, debe acogerse únicamente en cuanto al motivo segundo, pues de su desarrollo se desprende que, efectivamente, el reproche que se efectúa a la sentencia ---incongruencia en sus modalidades de omisiva y extra petitum ---debió efectuarse al amparo del epígrafe c), por implicar infracción de las normas reguladoras de la sentencias, tal y como esta Sala ha declarado en diversas ocasiones, como en los Autos de 10 de febrero de 2011, RC 1327/2005 y de 25 de febrero de 2010, RC 4724/2009 .

Al no haberse hecho así concurre, efectivamente, una falta de correspondencia entre el vicio de las normas reguladoras de la sentencia denunciado ---incongruencia--- y el cauce procesal utilizado ---infracción de normas del ordenamiento jurídico del artículo 88.1.d) de la LRJCA ---, pues la vía por la que han de canalizarse tales infracciones es la prevista en el artículo 88.1.c) de la citada Ley Jurisdiccional . Téngase en cuenta que, como viene declarando reiteradamente esta Sala ---por todas SSTS de 16 de abril de 2009 (Recurso de casación 3938/2008 )--- el epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores "in iudicando" de que pueda adolecer la resolución recurrida, mientras que el motivo

3. del mismo articulo resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores "in procedendo" en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente.

Debe, pues, inadmitirse el motivo segundo.

Despejados los obstáculos procesales, el motivo primero, en el que, en esencia, se reprocha al Tribunal a quo validar una actuación administrativa que ha lesionado el derecho de defensa y el derecho a la prueba ---al no haber comunicado al recurrente el acto de apeo, privándole de su derecho a aportar medios de prueba que sólo podían ser útiles en ese momento y no en vía judicial---, no puede ser acogido, al no apreciar esta Sala que el recurrente haya padecido la indefensión que alega.

Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre ... ) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )" ; por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal" . En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados". Y, por ultimo, debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE, si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" ( STS 27 de febrero de 1991 ), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" ( STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" ( STS de 20 de julio de 1992 ) pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" ( SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En este misma línea y específicamente en materia de deslinde de dominio público marítimo terrestre y sobre los efectos de la falta de notificación a los interesados para el acto de apeo, abordan tal cuestión las Sentencias, entre otras, de 5 de noviembre de 2003, 11 de mayo de 2004, 28 de diciembre de 2005, 17 de diciembre de 2009, 27 de octubre de 2010 y de 25 de marzo de 2011 .

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 de la LRJPA, y, de ahí, que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún siendo influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.

Desde la anterior perspectiva las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia deben de ser ratificadas si se tiene en cuenta:

1. Que la sentencia señala que la parcela propiedad del recurrente sí figuraba en la relación de fincas catastrales colindantes con el dominio público, aunque figuraba como de propietario desconocido, sin que sobre esta cuestión ---la titularidad desconocida--- la parte recurrente plantee objeción alguna o ilustre a esta Sala sobre sí esto no era así y las causas del desconocimiento catastral de la titularidad.

2. Que la providencia de incoación del expediente de deslinde fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 18 de diciembre de 1998, en los Tablones de Anuncios del Servicio de Costas, así como en el periódico Día de 26 de noviembre de 1998.

3. Que antes de dictarse la resolución impugnada, en concreto el 2 de noviembre de 2004, el recurrente interpuso escrito de alegaciones. d) Respecto del relleno del dominio público con arena, debe tenerse en cuenta que tal situación, según dice, se produjo tras la aprobación del deslinde, cuando ya la recurrente había comparecido en el expediente, por lo que tal hecho no pudo afectar a su derecho de defensa e intervención en el expediente administrativo.

   De cualquier forma, la alegación de que en vía judicial era imposible --- como consecuencia del depósito de arenas efectuado por la Administración demandada tras la aprobación del deslinde--- acreditar las características naturales de los terrenos en orden a comprobar si concurrían en ellos la naturaleza demanial prevista en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas, no deja de ser una mera afirmación de la recurrente desprovista de base fáctica en que apoyarse y que esta Sala no comparte, pues además de que este relleno posterior al deslinde no fue alegado en la demanda, la circunstancia de que, en hipótesis, se hubiera efectuado tal relleno con materiales sueltos, no impedía la práctica de prueba pericial en la que, efectuando catas a profundidad mayor que la resultante del relleno, comprobar las características de los terrenos existentes antes del mismo.

5. Y, por último, en ningún momento la ahora recurrente ha puesto de manifiesto cual ha sido la indefensión causada por el hecho de no haber podido asistir personalmente al acto de apeo, ni que tipo de actuación probatoria o de defensa no pudo efectuar entonces y que no haya podido articular con posterioridad.

Dada la estrecha conexión en los motivos tercero, cuarto y quinto, su examen se efectuará de forma conjunta, pudiendo anticipar que no pueden ser acogidos por los motivos que a continuación se exponen.

Hemos visto que, tal y como relata la sentencia, en la tramitación del expediente administrativo y respecto de los terrenos situados entre los vértices M-313 y M-315 se produjo una modificación respecto de la causa para su inclusión en el dominio público.

Así, en un primer momento, tales vértices, según el informe geomorfológico que figura en el anexo 0 de la Memoria, forman parte del tramo comprendido entre los vértices M-311 a M-325, que forman la Playa de San Sebastián y que, hasta el vértice M- 317, se trata de playa cubierta con escollera y tierras, y, que la causa de inclusión del deslinde entre los vértices M-311 a M- 315, según el anexo 5 de la Memoria, era el punto más interior alcanzado por los temporales conocidos.

Sin embargo, posteriormente, tras las correcciones y aclaraciones solicitadas por la Dirección General de Costas, se comprobó que " la inclinación de los acantilados situados entre los vértices M-313 a M-315 supera los 60º por lo que se ha procedido a desplazar dichos vértices hasta su coronación, en virtud de lo establecido en la Ley de Costas", siendo finalmente la causa de la inclusión en estos vértices la prevista en el artículo 4.4 de la Ley de Costas, como así se hace constar en la Orden que aprueba el deslinde, en que se indica que el límite interior del dominio público queda definido ---entre los citados vértices M-313 y M- 315---, al situarse el mismo "(...)en la coronación de los acantilados que son sensiblemente verticales, que están en contacto con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, tal y como indica el artículo 4.4 de la Ley de Costas ".

Por otra parte, también hemos visto las causas que se indican en la Orden impugnada respecto de la delimitación del dominio público entre los vértices M-315 y M-316, consistente en " espacios constituidos por arenas, gravas y guijarros, con o sin vegetación, por lo que se corresponden con el concepto de playa tal y como lo define el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas ".

Siendo estas las causas de la inclusión del tramo cuestionado, acierta la sentencia al señalar que la parte recurrente concentra su esfuerzo dialéctico en la demanda en negar que el agua de los temporales alcance los terrenos litigiosos, cuestión sobre la que vuelve a insistir en la prueba pericial practicada a instancia de la recurrente, que acreditaría que los terrenos no son alcanzados por los temporales, cuando la razón de la inclusión en el dominio público no era la prevista en el articulo 3.1.a) ---que incluye en el dominio público el espacio "hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos"---, sino la prevista en el epígrafe b) de ese mismo artículo, que considera dominio público "las playas o zonas de depósitos de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marítimo, u otras causas naturales o artificiales " para el tramo comprendido entre el vértice M-315 y M-316, y, por otra parte, la prevista en el artículo 4.4 de la LC, que atribuye al carácter demanial a " los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su coronación "; precepto que es desarrollado en el artículo 6.3 de su Reglamento al definir como acantilados sensiblemente verticales, " aquellos cuyo paramento, como promedio, pueda ser asimilado a un plano que forme un ángulo con el plano horizontal igual o superior a 60 grados sexagesimales. Seincluirán en su definición las bermas o escalonamientos existentes antes de su coronación". Pues bien este, el concepto de acantilado, es el motivo utilizado para el tramo comprendido entre los vértices M-311 y M-315, concepto que, incluso, se desprende, a juicio de la Sala de instancia, de dicho informe pericial en el que, al describir los terrenos litigiosos, indica que "existe, además, una caida brusca en forma de acantilado hasta el mar que físicamente actúa como una estructura semejante a un muelle", por lo que concluye que este hecho, la caída brusca, "unido al análisis del Dique y espigón existentes demuestran que es imposible que el terreno sea alcanzado por los temporales", con olvido de que, se insiste, esa no era la causa de la inclusión en el dominio público.

A ello añade la sentencia la valoración del documento aportado por la Administración en su escrito de contestación a la demanda, consistente en informe de la Dirección General de Costas, que modula los datos resultantes del expediente administrativo en el sentido de que entre los vértices M-311 a M-314 los terrenos cumplen el requisito de acantilado previsto en el artículo 6.3 del Reglamento de la LC, siendo el tramo comprendido entre los vértices M-314 a M-315 una zona de transición entre el acantilado y la playa de San Sebastián, siendo correcto el trazado del deslinde.

Por tanto, respecto de los dos motivos por los que la Orden impugnada delimitó el dominio público en los vértices impugnados con base en la existencia de acantilados sensiblemente verticales, hemos de ratificar que tal motivo no ha sido, en realidad, negado por la recurrente ni contradicho por la prueba pericial que aportó; y, respecto del resto de terrenos ---cuyo motivo era la existencia playas o zonas de depósitos de materiales sueltos---, tampoco la recurrente aportó prueba alguna que lo desvirtuara, sin que la Sala comparta, por las razones antes indicadas, la alegación de que, en este tramo, era inútil la práctica de prueba como consecuencia de los rellenos efectuados por la Administración.

En definitiva, la parte recurrente no intentó desacreditar los hechos en que la Administración justificó la delimitación del deslinde en el tramo impugnado.

Tampoco la Sala comparte la pretensión de minusvalorar la prueba fotográfica incorporada al expediente administrativo sobre el carácter demanial de los terrenos. En este sentido, carece de fundamento la queja que efectúa la recurrente contra la Administración, que hace extensible a la Sala de instancia, porque, desde su perspectiva, el carácter demanial trazado por la línea de deslinde esté huérfano de sustrato probatorio fáctico ---solo apoyado en los informes de los técnicos redactores del proyecto de deslinde y las fotografías--- pues si bien estás últimas no son prueba concluyente sobre la composición del terreno, al modo de una cata, sí son un medio de prueba, uno más, sobre el carácter de playa de los terrenos, así como de la existencia de verticalidad de los acantilados, debiendo resaltarse, se insiste, que la recurrente no solicitó la práctica de pruebas hábiles --- sobre verticalidad y grado de inclinación de los acantilados y sobre la composición del terrenos--- para desacreditar los datos obrantes en el expediente administrativo, carga que incumbía al recurrente, pues en relación con la carga de la prueba esta Sala ha venido señalando ---así, por todas, en la STS de 22 de enero de 2000 --- que "compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto ... la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi"".

Por último, está fuera del ámbito del presente recurso de casación, la queja que se contiene respecto de la práctica administrativa seguida por la Administración del Estado en la elaboración de los Proyectos de Deslinde que afectan a la Comunidad Autónoma de Canarias, discriminatoria según el recurrente porque no se contrata, a diferencia de otros ámbitos costeros, la realizaron de Estudios Geomorfológicos o de análisis de los terrenos. El carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, y, en este caso, la comprobación de si los terrenos que se incluyen en el dominio publico marítimo terrestre en el deslinde aprobado reunían o no las características geomorfológicas previstas en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley de Costas, es una circunstancia independiente de los medios y estudios de que se sirva la Administración para efectuar las comprobaciones necesarias a efectos de justificar el deslinde, lo que no afecta a los derechos de las personas cuyos derechos e intereses resulten afectados por el deslinde, que podrán utilizar los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico en defensa de sus derechos, que no resultan afectados por los estudios e informes que forman parte del expediente administrativo. En definitiva, mal puede la recurrente reprochar a la Administración la carencia de estudios y comprobaciones que justifiquen el deslinde cuando ella no ha intentado siquiera desacreditar que en los terrenos concurren las características naturales invocadas por la Administración y deducidas del expediente.

Finalmente, el motivo sexto, tampoco puede ser acogido. El mismo se basaba en la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, que se habría producido por no tomar en consideración una prueba pericial aportada con la demanda, que acreditaba unos hechos ocultados en el expediente ---cual era que los terrenos del recurrente estaban incluidos dentro del recinto portuario de San Sebastián de la Gomera---.

En tal sentido debe aclararse que el informe de que se trata, no era una prueba pericial acompañado con la demanda, sino que el mismo fue incorporado a los Autos en la fase de prueba, y, tal informe, contrariamente a lo alegado, sí fue tenido en cuenta y valorado por la Sala de instancia, indicando expresamente en el Fundamento de Derecho Cuarto que el error en que incurrió la recurrente al sostener en la instancia que sus los terrenos no resultaban alcanzados por los temporales ---cuando sabemos que esa no fue la razón de su delimitación--- se extiende incluso a "(...) la prueba pericial practicada a instancia de tal recurrente (que) vuelve a tratar de demostrar la imposibilidad de que el terreno en cuestión sea alcanzado por los temporales, sin tomar en consideración, se reitera, que dicha causa prevista en el articulo 3.1 de la Ley de Costas no es el motivo por el que la Administración justifica finalmente la demanialidad de los terrenos, sino el tratarse de acantilados sensiblemente verticales en contacto con el mar. Prueba pericial en la que, de todos modos, se argumenta también que existe una caída brusca en forma de acantilado hasta el mar, que físicamente actúa como una estructura semejante a un muelle ".

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida a la cantidad total de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.