STS, 20 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Junio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 4190 de 2011, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Federico Gordo Romero, en nombre y representación de la Asociación de Propietarios de la Umbría y la Solana de la Montaña de Cáceres, contra el auto, de fecha 14 de enero de 2011, pronunciado por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en ejecución de la sentencia, de fecha 14 de octubre de 2003, dictada por la misma Sala en el recurso contencioso-administrativo número 66 de 2001 , auto aquel confirmado en reposición mediante auto de fecha 1 de junio de 2011 .

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, representada por la Letrada de la Junta de Extremadura, el Ayuntamiento de Cáceres, representado por el Procurador Don Jorge Deleito García, y el Grupo Empresarial Magenta, S.A., representado por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó, con fecha 14 de octubre de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 66 de 2001 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Estimando El recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Luis Gutiérrez Lozano, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE LA UMBRÍA Y LA SOLANA DE LA MONTAÑA DE CÁCERES" contra la Orden de la Consejería de Vivienda, Urbanismo y Transportes de la Junta de Extremadura, de 25 de abril de 2.000 por la que se aprobaba definitivamente la Modificación el Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, tramitada por el procedimiento abreviado establecido en la Ley de Fomento de la Vivienda en Extremadura, consistente en la Reclasificación como urbano de terrenos al sitio "Residencial Universidad", a instancias del promotor "Magenta, S.A."; debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno derecho de la disposición impugnada por no estar ajustada al Ordenamiento Jurídico, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico décimo: « Considerando el carácter de la Modificación aprobada, la finalidad de planificación y la naturaleza de la potestad que confiere la Ley Autonómica, no puede silenciarse la contradicción que, desde el punto de vista de la planificación, se aprecia en el expediente desde el primer momento. En efecto de lo expuesto resulta que las Administraciones Local y Autonómica a un mismo tiempo están pretendiendo -deberá entenderse que como mejor solución para el interés general- que unos mismos terrenos tengan una protección especial por su valor medioambiental, excluyéndolos del proceso urbanizador (Revisión del Plan) y, de forma contradictoria, someterlos a una edificación intensa como resulta con la Modificación. Y esa contradicción es necesario ponerla de manifiesto porque, como venimos sosteniendo, no existe un derecho subjetivo de los promotores de la modificación a ella, al modo como sucede con las licencias urbanísticas; sino que en uno y otro caso nos encontramos con una pura y nítida potestad planificadora haciendo menos comprensible actuaciones de esa naturaleza para fines tan dispares como son preservar los terrenos del proceso urbanizador y someterlos, insistimos, simultáneamente, a un proyecto que pretende destinar 155.686,73 metros cuadrados a la construcción de 549 viviendas (2.196 habitantes) y dotaciones. Y todo ello acogiendo sin más las alegaciones de la promotora en la Memoria del Proyecto presentado de que en la zona, el "Campus Universitario", se ha producido un incremento de las Facultades aconsejando "dotar algún residencial en la zona", pues no existe en las actuaciones explicación alguna de optar por tan contradictorias soluciones para el terreno y, en concreto, las razones que aconsejaban alterar las previsiones que las propias Administraciones habían valorado para, previamente, considerar que los terrenos merecían la especial protección que ya estaba recogido en una Revisión, cuya aprobación provisional se había producido al momento de la presentación del proyecto en que se hacía esa motivación. Pero hay más, obran en el procedimiento seguido en el Ayuntamiento que ya desde la presentación del Proyecto se emitieron reiterados informes de la Jefatura de Urbanismo (informes de fechas 25 de junio de 1.999, con referencia a otro previo de 4 de febrero y otro posterior de 4 de noviembre), desaconsejando la admisión de proyecto precisamente porque los terrenos tenían la protección especial de los terrenos, sin que del apartamiento de los técnicos se diera otra respuesta que la pretendida vinculación a la situación existente al momento de la presentación. Y en esa misma fase procedimental y por las peculiaridades del planeamiento, se echa en falta la esmerada exigencia que debió guardarse respecto de los informes particulares que exige el Reglamento de Planeamiento tanto para la aprobación de los Planes como de las Modificaciones, máxime cuando esa Modificación afectase a una Revisión que es, no se olvide, la "adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio do de la clasificación del suelo, MOTIVADA POR LA ELECCIÓN DE UN MODELO TERRITORIAL DISTINTO O POR APARICIÓN DE CIRCUNSTANCIAS SOBREVENIDAS, DE CARÁCTER DEMOGRÁFICO O ECONÓMICO, QUE INCIDAN SUSTANCIALMENTE EN EL AGOTAMIENTO DE LA CAPACIDAD DEL PLAN", como establece el artículo 154 del mencionado Reglamento. Consecuencia de todo ello es que la aprobación inicial del Proyecto de Modificación adolecía ya de una falta de motivación que lo hacía nula y, por los mismos motivos, la definitiva que se hace en la Orden que se revisa, que debe declararse nula de pleno derecho. Porque, si bien es cierto que el planificador no tiene más limitaciones expresas que las que impone la Legislación Urbanística a la hora de elegir, eso sí, las opciones que mejor se adapten al interés general; no lo es menos que en el caso concreto de autos las potestades del planificador no serían otras que las de aprobar una ordenación de los terrenos de autos más acorde con ese interés; otra cosa supondrían una arbitrariedad que está proscrita en el artículo 9 de la Constitución Española . Y es indudable que contradicción hay como hemos puesto de manifiesto, debiendo entenderse que en esas decisiones, alguna de ellas ha de considerarse arbitraria ».

TERCERO

Recurrida en casación dicha sentencia por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y por el Grupo Empresarial Magenta S. A., esta Sala del Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007 , declaró no haber lugar a los indicados recursos de casación.

CUARTO

Con fecha 20 de enero de 2010, el representante procesal de la "Asociación de Propietarios de la Umbría y la Solana de la Montaña" presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando la ejecución de la mencionada sentencia con reposición y restauración del suelo a su clasificación legal y primitiva -no urbanizable de especial protección-, con todos los efectos inherentes a tal declaración, especialmente aquél que conlleva acordar la demolición de las 549 viviendas construidas sin cobertura legal alguna, por derivar así del fallo de la sentencia firme a ejecutar.

QUINTO

La Sala de instancia, mediante providencia de 26 de enero de 2010, tuvo por promovido incidente de ejecución forzosa y antes de dar traslado al representante de la Administración, ordenó oficiar al Ayuntamiento de Cáceres a fin de que, en el improrrogable plazo de treinta días, informase detalladamente de las concretas medidas adoptadas en orden a la ejecución de la sentencia firme, requiriéndole para que, en el mismo plazo de treinta días, presentase ante la misma Sala un Proyecto de Ejecución.

SEXTO

El Ayuntamiento de Cáceres remitió a la Sala de instancia escrito, con fecha 31 de marzo de 2010, al que adjuntaba memoria de la Alcaldía, informe de la Secretaría relativo a la tramitación requerida en el expediente de Revisión y Adaptación del Plan General Municipal, informe técnico emitido por el Jefe del Servicio de Urbanismo relativo a la clasificación del suelo de los terrenos objeto del citado procedimiento, conforme al nuevo Plan General, documentación gráfica de los terrenos en cuestión, perteneciente al nuevo Plan General Municipal en sus distintas fases de tramitación.

SÉPTIMO

De la documentación recibida del Ayuntamiento de Cáceres se dio traslado a las partes para que, en el plazo de diez días, alegasen lo que a su derecho conviniese, y, una vez transcurrido dicho plazo y presentadas las alegaciones que cada parte tuvo por conveniente, la Sala de instancia dictó auto, con fecha 14 de enero de 2011 , en el que declaró "la ejecución de la sentencia a que se refiere el presente incidente" (sic).

OCTAVO

El referido auto se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: "En esa misma línea antes apuntada debe señalarse que al momento de iniciarse esta ejecución los terrenos a que afectaba aquella reforma se encuentran construidos y se pretende que se declare la demolición de tales edificaciones. Pero sucede que al momento presente, como se pone de manifiesto por la defensa municipal, se ha procedido a la aprobación de una Revisión y Adaptación a la nueva Legislación del Plan General de Cáceres, alteración del planeamiento que autorizaría las edificaciones ahora cuestionadas; habiéndose procedido a la aprobación definitiva de dicha Revisión, por Orden de la Consejería de Fomento de 15 de febrero de 2010, publicada en el Diario Oficial de Extremadura del siguiente día 30 de marzo. Es indudable que con ello se ve afectada la ejecución de la sentencia que nos ocupa porque al momento presente tales obras serían admisibles conforme al planeamiento y por tanto sería posible que tras la ejecución de la sentencia pudiese nuevamente reconstruirse lo destruido en pro de una normativa -planeamiento modificada".

NOVENO

También se declara en el fundamento jurídico tercero del auto recurrido lo siguiente: "No deja de ser frecuente situaciones como la expuesta en el ámbito del control jurisdiccional de las potestades urbanísticas de las Administraciones, como se ha puesto de manifiesto por la doctrina y Jurisprudencia, la admisible actuación de desviación de poder en tales modificaciones del planeamiento que más que motivadas por el interés general cambiante -el ius variando es consustancial al planeamiento urbanístico- puedan estar motivadas en evitar los efectos de sentencias firmes -con la consiguientes afección al derecho fundamental a la tutela judicial de los actores en tales procesos-, a lo que no es ajeno el hecho de que, amparándose las obras en licencias, a su vez, fundadas en instrumentos del planeamiento, luego declarados ilegales, está en juego la responsabilidad generada a favor de terceros que actuaron amparados en esa legalidad. Pero no lo es menos que esa posibilidad de modificar el planeamiento no puede quedar cercenada por las declaraciones jurisdiccionales porque estaría en ello empeñada la autonomía del Poder Ejecutivo en cuanto al ejercicio de sus potestades, siempre dentro de la legalidad; de lo que se deja constancia manifiesta en el artículo 71.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al impedir que puedan los Tribunales de lo Contencioso, cuando anulen preceptos de disposiciones generales, "determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados"; discrecionalidad que, sabido es, tiene un campo necesario en el ámbito de la planificación urbanística. Por ello, ciertamente que cuando no conste de manera palmaria esa espuria finalidad de actuar frente a la firmeza de las sentencias, debe mantenerse la legalidad de las potestades reglamentarias que es, en definitiva, las que se actúan en el planeamiento. Y cierto que esa legalidad a que se ha hecho referencia llevaría, en puridad de principios, a la demolición de la obra ejecutada para, como se dijo, poder inmediatamente ejecutar nuevamente la misma obra; proceso que resulta contrario a toda lógica cuando no existía beneficio para nadie -la obra se ejecutaría- y sí mucho perjuicio para el interés general, como se ha puesto de manifiesto, porque no sólo deberá indemnizarse con cargo al dinero público a quien fuese titular de las obras, sino que deberán también incluirse los costes de demolición y nueva ejecución" .

DÉCIMO

Finalmente el auto en cuestión declara en su fundamento jurídico cuarto que: "La última consecuencia de lo expuesto es que no puede examinarse con plenitud de garantías en un incidente de esta naturaleza la legalidad de la Revisión del Planeamiento a los efectos de considerar, como por los ejecutantes se pretende, la desviación de poder que se denuncia, máxime cuando consta que se encuentra en vía de impugnación contenciosa esa nueva Revisión, lo que comporta, a los efectos de esta incidencia, tener por ejecutada la sentencia, sin perjuicio de las indemnizaciones que, en su caso, procediesen".

UNDÉCIMO

Notificado el referido auto a las partes, la representación procesal de la Asociación peticionaria de la ejecución dedujo contra aquél recurso de reposición, en el que reiteró la solicitud de ejecución de la sentencia, al que se opusieron la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y el Ayuntamiento de Cáceres, por lo que la Sala de instancia dictó auto, con fecha 1 de junio de 2011 , desestimatorio del referido recurso de reposición con fundamento en los mismos argumentos expresados en el auto recurrido, sucintamente reproducidos.

DUODÉCIMO

Notificada la desestimación del recurso de reposición a las partes, el representante procesal de la Asociación de Propietarios de la Umbría y la Solana de la Montaña de Cáceres presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitieran las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de fecha 5 de junio de 2011, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudieran comparecer ante este Tribunal de Casación.

DECIMOTERCERO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, representada por la Letrada de la Junta de Extremadura, el Ayuntamiento de Cáceres, representado por el Procurador Don Jorge Deleito García, y la entidad Grupo Empresarial Magenta, S. A., representada por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé, y, como recurrente, la Asociación de Propietarios de la Umbría y la Solana de la Montaña de Cáceres, representada por el Procurador Don Federico Gordo Romero, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero porque los autos recurridos contradicen los términos del fallo de la sentencia, ya que se viene a proclamar en aquéllos que la aprobación posterior de un planeamiento urbanístico convierte lo ilegal en legal, imposibilitando así cualquier tipo de acción encaminada a llevar a la realidad lo declarado por una sentencia firme, dejando, por tanto, vacía de contenido la sentencia firme con afectación del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que garantía del cumplimiento del mandato de dicha sentencia, con vulneración de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, que ha estimado que la demolición de lo construido es consecuencia impuesta legalmente en los casos de declaración de nulidad de las licencias de edificación de las viviendas, como sucede en este caso, en que se reclasificaron como urbanos unos terrenos que gozaban de una protección especial por su valor ambiental; y el segundo porque los autos recurridos resuelven cuestiones no decididas o resueltas directa ni indirectamente en la sentencia firme, al traer, como argumento para resolver en los indicados autos, una disposición general, cual es la Revisión del Plan General de Cáceres, dictada en el año 2010 con la finalidad de privar de efecto alguno la sentencia firme a ejecutar, con lo que, en definitiva, se vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se dicte otro por el que se ordene la ejecución de la sentencia de 14 de octubre de 2003 , la reposición del suelo a su clasificación de no urbanizable de especial protección con los efectos inherentes a tal declaración, especialmente la demolición de las 549 viviendas construidas sin cobertura legal alguna por así derivar del fallo de la sentencia a ejecutar.

DECIMOCUARTO

Opuesto a la admisión del recurso de casación el representante procesal del Ayuntamiento de Cáceres, esta Sala del Tribunal Supremo, después de oír a las partes, dictó auto, con fecha 1 de diciembre de 2011 , admitiendo a trámite el recurso de casación interpuesto, por lo que, se dio traslado del mismo a las representaciones procesales de las comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que efectuó la Letrada de la Junta de Extremadura con fecha 13 de marzo de 2012, aduciendo que la sentencia firme se limita a declarar la nulidad de la Orden de la Consejería de Urbanismo y Transportes de la Junta de Extremadura por la que se aprobó definitivamente la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, consistente en la reclasificación como urbanos de terrenos al sitio de Residencial Universidad, pero no se ordenó la demolición de inmuebles ni la nulidad de las licencias concedidas a la promotora ni las de primera ocupación, y actualmente se encuentra en vigor el nuevo Plan General de la ciudad de Cáceres, en el que los terrenos donde se encuentra dicha Residencial Universidad son suelo urbano, de manera que pueden concederse las licencias que en su día se otorgaron para levantar las construcciones cuya demolición se solicita, no resultando lógico que hubiese que demoler aquello que seguidamente se podría construir, y, por tanto, la ejecución de una sentencia no implica que deba serlo en sus propios términos, ya que por causas materiales o legales cabe declarar que su cumplimiento no es posible y así, después de citar doctrina jurisprudencial, terminó con la súplica de que se desestime íntegramente el recurso interpuesto, declarando no haber lugar a casar los autos recurridos con imposición de costas a la recurrente.

DECIMOQUINTO

Con la misma fecha, el Procurador del Ayuntamiento de Cáceres presentó escrito de oposición al recurso de casación, alegando que los autos recurridos no entran en contradicción con el fallo de la sentencia firme, debido a que con ella no queda condicionada o impedida la potestad de planeamiento de las Administraciones urbanísticas, en uso de la que se procedió a la revisión del Plan General de Ordenación Urbana que, en la actualidad, autoriza las edificaciones levantadas en el suelo en cuestión, de modo que no cabe acceder a la ejecución interesada porque la sentencia firme había sido ejecutada antes de pedirlo mediante la reposición del orden urbanístico inicialmente infringido, subsanando los defectos formales que determinaron la nulidad declarada en la referida sentencia, sin que sea posible examinar en el estrecho cauce de un procedimiento incidental para ejecución de sentencia si la actuación administrativa ha incurrido en desviación de poder, para lo que está el proceso plenario que se ha incoado al margen del presente incidente, sin que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial, pues no se ha visto cercenado el derecho de los peticionarios de la ejecución a percibir una cóngrua indemnización, mientras que el segundo motivo es igualmente desestimable porque los autos recurridos no resuelven cuestiones no decididas directa o indirectamente en la sentencia firme, de cuya ejecución se trata, ya que dicha sentencia no pudo prever situaciones futuras y la Sala carece de atribuciones para determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos anulados ( artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional ), terminando con la súplica de que se desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto y se confirmen los autos dictados por la Sala de instancia por ser acordes a derecho, con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas.

DECIMOSEXTO

En idéntica fecha de 13 de marzo de 2012 presentó su escrito de oposición al recurso de casación la representación procesal de la entidad mercantil Grupo Empresarial Magenta, S. A., expresando que se produjo un hecho trascendental que altera la situación jurídica creada con la sentencia firme, cual es las aprobación de un nuevo planeamiento general, en el que se clasifican como urbanos los terrenos sobre los que se asienta la obra que la recurrente trata de que sea demolida, hecho que la Sala de instancia no podía ignorar al resolver y, de haberlo hecho, hubiera incurrido en una conducta reprochable, de modo que ha sido la Asociación recurrente la que se demoró en pedir la ejecución de la sentencia, pues de haberlo realizado cuando le fue posible, la solución, de no haberse aprobado el nuevo planeamiento, hubiese sido distinta, pero, una vez aprobado el nuevo planeamiento, las mínimas exigencias de atención al interés público evidencian que sería contrario el mismo proceder a la demolición de lo que inmediatamente podría ser vuelto a construir, teniendo en cuenta, ante todo, que quien tendría que hacerse cargo de las indemnizaciones derivadas de la demolición serían la Junta de Extremadura y el Ayuntamiento de Cáceres, ya que la promotora edificó con todas las licencias y autorizaciones legalmente exigibles, y así terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso interpuesto y se confirmen íntegramente los autos recurridos con imposición de costas a la recurrente.

DECIMOSÉPTIMO

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 6 de junio de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de la Asociación recurrente, al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción , esgrime dos motivos de casación frente a los autos pronunciados por la Sala de instancia en ejecución de una sentencia firme, el primero por entender que dichos autos contradicen lo resuelto en la referida sentencia y el segundo porque resuelven cuestiones no decididas directa o indirectamente en aquélla, lo que, en definitiva, implica la denuncia de la extratramitación en que ha incurrido la Sala de instancia al denegar la ejecución de aquélla, declarando, sin embargo, la ejecución de la sentencia, cuando lo cierto es que, por no accederse a su ejecución "in natura" , indica que ello es sin perjuicio de las indemnizaciones que, en su caso, procedan.

SEGUNDO

Efectivamente, aunque la sentencia declara la ejecución de la sentencia, lo cierto es que realmente está declarando la imposibilidad de ejecutarla, dejando a salvo el derecho de los peticionarios de la ejecución a recibir la correspondiente indemnización sustitutiva de la ejecución "in natura".

TERCERO

El Tribunal "a quo" ha declarado la inejecución de la sentencia sin que se haya sustanciado el trámite al efecto previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , entre cuyos requisitos está el de haberse solicitado en plazo, y, por tanto, hay que concluir que su decisión, denegatoria de la ejecución sin haberse interesado por el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia la declaración de imposibilidad legal o material de ejecutarla y sin haberse sustanciado el incidente al efecto previsto legalmente, implica contrariar lo resuelto en la sentencia firme, y, por consiguiente, los motivos de casación, esgrimidos al amparo de lo establecido en el artículo 87.1 c) de la Ley Jurisdiccional , deben prosperar porque los autos recurridos contradicen "los términos del fallo que se ejecuta".

CUARTO

Tampoco podemos compartir el criterio de la Sala de instancia, reflejado en los autos recurridos, según el cual "no puede examinarse con plenitud de garantías en un incidente de esta naturaleza la legalidad de la Revisión del Planeamiento a efectos de considerar, como por los ejecutantes se pretende, la desviación de poder, que se denuncia".

Es precisamente un incidente en ejecución de sentencia, a sustanciar conforme a los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109 de la Ley Jurisdiccional , donde se ha de decidir si un acto o disposición son nulos de pleno derecho por haberse dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de esa sentencia firme, según establecen concordadamente los apartados 4 y 5 del artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de modo que, si la Sala de instancia, según declara abiertamente, consideraba que tal pretensión es la que ejercitó la Asociación ahora recurrente, debió sustanciar dicho incidente por los trámites señalados, a pesar de lo cual no procedió según marcan los referidos preceptos reguladores de la ejecución de las sentencias, sino que, por el contrario, terminó declarando la imposibilidad de ejecutar la sentencia cuando el órgano obligado a su cumplimiento no lo había pedido y sin tramitar el incidente al efecto legalmente previsto, razones todas que abundadn en la estimación de ambos motivos de casación invocados, por lo que debemos declarar que ha lugar al recurso interpuesto con la consiguiente anulación de los autos recurridos para que la Sala de instancia proceda a sustanciar en ejecución de sentencia el incidente previsto concordadamente en los artículos 103.4 y 5 y 109.2 y 3 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa a fin de resolver acerca de la pretensión de la Asociación, peticionaria de la ejecución de la sentencia firme, relativa a la nulidad de pleno derecho de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, aprobada definitivamente por Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura de fecha 15 de febrero de 2010, por haberse aprobado, según la promotora del incidente, con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia firme en cuestión.

De haberse tramitado el indicado incidente con audiencia de las partes, podríamos nosotros en casación decidir si la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana tuvo o no la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, pero, al no haberse sustanciado el incidente al efecto previsto en los referidos artículos 103.5 y 109.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional , la decisión sobre tal cuestión conllevaría la conculcación del principio de contradicción, sin que tal conflicto pueda quedar imprejuzgado antes de ordenarse la ejecución "in natura" de la sentencia firme, puesto que, aún sin haberse pedido por el órgano correspondiente la imposibilidad de ejecutarla, no cabe desconocer ahora que el Tribunal de instancia afirma que el nuevo planeamiento urbanístico aprobado confiere cobertura legal a las edificaciones levantadas sobre el suelo que la sentencia firme declaró que no era ajustado a derecho someterlo, dada su protección especial por los valores ambientales, a un proceso urbanizador a fin de construir viviendas y dotaciones.

La circunstancia de que se estén tramitando uno o varios procesos ordinarios frente a la indicada Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, uno de ellos a instancia de la Asociación aquí recurrente, no es razón para dejar de tramitar en ejecución de sentencia el incidente previsto en el artículo 103.5 de la Ley de esta Jurisdicción , dado que la Sala de instancia es competente para pronunciarse acerca de la nulidad de dicha Revisión con la celeridad que requiere dicho incidente y sin merma de las garantías de contradicción y prueba.

QUINTO

La declaración de haber lugar al recurso interpuesto es determinante de que no formulamos expresa condena al pago de las costas procesales causadas con el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, como establecen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

Que, con estimación de los motivos invocados, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Federico Gordo Romero, en nombre y representación de la Asociación de Propietarios de la Umbría y la Solana de la Montaña de Cáceres, contra los autos pronunciados, con fechas 14 de enero y 1 de junio de 2011, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el incidente de ejecución de sentencia número 4 de 2010, sustanciado para ejecutar la sentencia pronunciada por la propia Sala de instancia, con fecha 14 de octubre de 2003, en el recurso contencioso-administrativo número 66 de 2001 , los que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que ordenamos a dicha Sala de instancia que proceda a sustanciar en la propia ejecución de sentencia el incidente, previsto concordadamente en los artículos 103.4 y 5 y 109.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a fin de resolver acerca de la pretensión de la referida Asociación, peticionaria de la ejecución de la sentencia firme, relativa a la nulidad de pleno derecho de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, aprobada definitivamente por Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura de fecha 15 de febrero de 2010, por haberse aprobado, según la promotora del incidente, con la finalidad de eludir el cumplimiento de la mencionada sentencia firme de fecha 14 de octubre de 2003, pronunciada por la propia Sala de instancia en el recurso contencioso-administrativo número 66 de 2001 , sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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