STS, 20 de Julio de 2012

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares ha conocido del recurso contencioso administrativo número 428/2005 , promovido por la entidad Punta Galera, S.A.; ha sido parte demandada el Consejo Insular de Ibiza y Formentera. Fue interpuesto contra el Acuerdo de 21 de marzo de 2005 dictado por el Pleno del Consejo Insular de Ibiza y Formentera por el que se aprueba definitivamente el Plan Territorial Insular de Ibiza y Formentera.

SEGUNDO .- En el indicado recurso recayó Sentencia, de 3 de diciembre de 2008 , acordando lo siguiente:

" FALLO: 1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PUNTA GALERA S.A. contra un acuerdo dictado el veintiuno de marzo de 2005 por el Pleno del Consell Insular d'Eivissa i Formentera por medio del que se ha aprobado, con carácter definitivo, el Plan Territorial de Ibiza y Formentera.

2. - ESTABLECER la conformidad a Derecho de las resoluciones administrativas que se han impugnado en estos autos.

3. - NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el recurso a ninguno de los litigantes ".

TERCERO .- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la entidad Punta Galera, S.A. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado por providencia de la Sala de instancia de 19 de febrero de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante esta Sala, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don Jacobo de Gandarillas Martos, en nombre y representación de la entidad mercantil Punta Galera, S . A.; presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte Sentencia, casando la recurrida y estimando las pretensiones de la demanda contenciosa, bien la principal de nulidad del Plan Territorial, bien la subsidiaria de reconocer derecho indemnizatorio a mi representada en la cuantía que se fije en ejecución de Sentencia.

QUINTO .- Mediante Auto de la Sección primera de esta Sala, de 10 de septiembre de 2009 , se acordó la admisión del recurso de casación interpuesto y ordenó remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, formulando escrito de oposición el Consejo Insular de Ibiza y Formentera, parte recurrida en este recurso.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 17 de julio de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La entidad mercantil Punta Galera S.A. impugna en casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que desestima su recurso contra el Acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Ibiza y Formentera de 21 de marzo de 2005 por el que se aprobó definitivamente el Plan Territorial Insular de Ibiza y Formentera.

SEGUNDO .- El escrito de interposición del recurso de casación formula dos motivos de casación.

El primero, al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso- administrativo (en adelante LRJCA) denuncia la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución , 33.1 y 67.1 de la LRJCA y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Afirma en él la recurrente que la sentencia incurre en vicio de incongruencia negativa o por omisión de pronunciamiento, porque dejó sin respuesta la pretensión indemnizatoria formulada con carácter subsidiario en su escrito de demanda, para el caso de que no se declarase disconforme a Derecho el Plan Territorial impugnado, sin que a su juicio quede tal afirmación desvirtuada por la circunstancia de que la Sentencia afirme escuetamente que, por rechazarse la invalidez del Plan Territorial, no cabe analizar si se han producido perjuicios económicos, pues, siempre a juicio de la parte recurrente, tal aseveración es frontalmente contraria al régimen indemnizatorio establecido por la normativa estatal.

Incurriría también la sentencia en el mismo vicio de incongruencia negativa o por omisión de pronunciamiento porque dejaría sin resolver una cuestión planteada en el cuarto fundamento de Derecho de la demanda, como era la necesidad de evaluación de impacto ambiental.

El segundo motivo de casación, se articula al amparo del cauce previsto en la letra d) del precitado artículo 88.1 de la LRJCA y denuncia la infracción por inaplicación del artículo 41 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del suelo y valoraciones (en adelante LRSV). Tras calificar de sorprendentes las razones por las que el Tribunal de instancia rechazó su pretensión indemnizatoria, aduce que la Sala ha ignorado o malentendido el régimen indemnizatorio derivado de los cambios del planeamiento urbanístico.

Sostiene la recurrente que no se trata de entrar ahora en la cuantificación de las indemnizaciones procedentes, pues la demanda se limitaba a su declaración, pero en todo caso es evidente -afirma- que los presupuestos indemnizatorios ciertamente concurren, siendo indemnizables los daños y perjuicios derivados de la desclasificación del Sector Punta Galera por el Plan Territorial, por dos conceptos: por la supresión del aprovechamiento urbanístico establecido en la ordenación urbanística anterior a la resultante del Plan Territorial, y por los gastos que en ejecución de esta ordenación anterior se habían producido y que quedaran inservibles considerando la nueva ordenación.

Analizaremos a continuación ambos motivos, si bien con carácter previo a su examen debemos resolver sobre la concurrencia de las causas de inadmisibilidad del recurso de casación opuestas por la Administración recurrida.

TERCERO .- En primer término, opone el Consell Insular de Ibiza que el primer motivo es inadmisible por no haber sido anunciadas en el escrito de preparación las infracciones jurídicas que se alegan en este motivo.

Ciertamente, este primer motivo es inadmisible por la razón puesta de manifiesto en este momento procesal por la parte recurrida.

Ha de recordarse, ante todo, que según jurisprudencia constante, no debe considerarse cerrada la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, o de un concreto motivo del mismo, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia, como pone de manifiesto la previsión que al respecto establece el artículo 95.1 LRJCA ; y tampoco es obstáculo para que se acuerde la inadmisión en sentencia el hecho de que el recurso hubiese sido admitido en un momento procesal anterior, pues, según jurisprudencia constante, aquella admisión tiene carácter provisional, en el sentido de supeditada a lo que se resuelva en sentencia.

Por añadidura, esta concreta causa de inadmisión no fue examinada ni resuelta en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 10 de septiembre de 2009 , por el que se acordó la admisión del recurso de casación, por lo que no es de aplicación la regla del artículo 94.1.2º de la LRJCA .

CUARTO .- Este primer motivo de casación debe ser declarado inadmisible por las siguientes razones:

La jurisprudencia consolidada [recogida, entre otras muchas, en la reciente sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2011 (casación 6081/2008 )] tiene dicho que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso, con especificación de los preceptos o de la jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta; pues si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición en los términos expresados, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos, con indicación de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal que estimara pertinente. Asimismo, ha añadido esta Sala que no se puede tener por debidamente cumplida esa carga si las infracciones jurídicas anunciadas en la preparación no tienen nada que ver con las ulteriormente desarrolladas en la interposición.

Eso es lo que ocurre con este primer motivo de casación, que por las razones expuestas debe ser inadmitido, en aplicación del artículo 93.2.a) en relación con el 89.1, ambos de la LRJCA , pues, examinado el escrito de preparación, en el mismo ni se mencionó la palabra " incongruencia" , ni se apuntó la infracción de las normas jurídicas rectoras del deber de congruencia de las resoluciones judiciales, ni se dijo nada sobre las incongruencias que se pretenden denunciar ahora en este motivo de casación. La parte recurrente se refirió, ciertamente, en este escrito de preparación al rechazo por la Sala de su pretensión indemnizatoria, pero lo hizo no para aducir que dicha pretensión indemnizatoria hubiera quedado huérfana de respuesta, y por ende se hubiera incurrido en incongruencia por omisión, sino, muy al contrario, manifestando su discrepancia frente a las razones dadas por la Sala sobre tal cuestión, y por tanto asumiendo que la sentencia se había pronunciado expresamente sobre ese extremo, por más que en un sentido con el que no estaba de acuerdo. Por lo demás, nada se dijo en el escrito de preparación acerca de una supuesta incongruencia por falta de pronunciamiento sobre la necesidad de evaluación de impacto ambiental.

Señalaremos también que las alegaciones de la parte recurrente sobre la supuesta incongruencia derivada de la falta de respuesta a la pretensión indemnizatoria (que es en la que más insiste) resultan incoherentes y contradictorias, pues la propia parte no puede dejar de reconocer que sobre tal cuestión la sentencia, lejos de guardar silencio, se pronuncia de forma expresa y argumentada, con unas consideraciones que son precisamente objeto de crítica en el segundo motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional. Obviamente, no se puede sostener a la vez que la sentencia ha dejado sin resolver una cuestión, y que ha resuelto, sí, pero de forma errónea o incorrecta, pues una afirmación excluye a la otra. La parte recurrente podrá estar o no de acuerdo con dichas razones, pero esa es una cuestión relativa al tema de fondo que excede del motivo de casación del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA al que este primer motivo de casación se ha acogido.

Decae el primer motivo.

QUINTO .- También se aduce por la Administración recurrida en casación otra causa de inadmisión del recurso de casación, que afecta al segundo motivo, en el que sostiene que las cuestiones debatidas en el proceso se rigen exclusivamente por Derecho autonómico, excluido como tal del acceso a la casación en aplicación concordada de los artículos 86.4 y 89.2 de la LRJCA .

Estas alegaciones no pueden dar lugar a la inadmisión del motivo, pues tanto en la preparación como en la interposición se ha denunciado la infracción por la sentencia de instancia de normas estatales, como son los artículos 41 y 44 de la LRSV , en relación con la jurisprudencia que los ha interpretado y aplicado, de manera que esta segunda causa de inadmisión invocada no puede ser estimada, siendo al hilo del examen del motivo cuando valoraremos si efectivamente la sentencia ha podido infringir las normas y la jurisprudencia que se reputan infringidas.

SEXTO .- Situados en esta perspectiva es claro que aún cuando el segundo motivo de casación no es inadmisible por la razón que acabamos de indicar, sin embargo debe ser desestimado.

En su demanda, la mercantil actora dijo ser propietaria de unos terrenos clasificados como suelo urbanizable programado, que según el Plan impugnado habían pasado a tener la clasificación de suelo rústico común forestal, y dedicó casi toda su argumentación a discutir ese cambio de clasificación y razonar la nulidad de dicho Plan por tal motivo, limitándose a añadir en unas pocas líneas que aún en el supuesto de que se admitiese la legalidad del mismo, ello debería conllevar la pertinente indemnización por los daños y perjuicios derivados de la desclasificación, resultando sin embargo que en el Plan no figuraba ninguna previsión indemnizatoria (pág. 18 de la demanda). Adujo, por ello, que si se declaraba conforme a Derecho la desclasificación de sus terrenos "debe, por imperativo legal, indemnizar a mi representada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJPAC y art. 87.2 del TR de la Ley del Suelo de 1976 , pese a no contener el PTI ninguna previsión indemnizatoria para supuestos como el que motiva el presente recurso" (pág. 22). Consiguientemente, en el petitum de la demanda, tras solicitar a la Sala que se declarase la nulidad del Plan impugnado, pidió subsidiariamente que se declarase contraria a Derecho la desclasificación de sus terrenos, o bien que "sea declarado el derecho de la recurrente a ser indemnizada como consecuencia de la desclasificación del citado sector recogida por el plan territorial de Ibiza y Formentera" . Ahora bien, nada adujo en la demanda para justificar esa genérica y sucinta petición indemnizatoria, pues ni razonó de forma circunstanciada la procedencia de la indemnización, ni concretó los daños reales y efectivos sufridos como consecuencia de la aprobación del Plan, ni los cuantificó, ni siquiera sugirió las bases que pudieran permitir esa cuantificación.

Por su parte, la Administración demandada opuso a esta pretensión indemnizatoria, tan lacónicamente expuesta, que realmente el Plan insular impugnado no había producido la desclasificación a que se refería la actora, dado que tal desclasificación había venido dada por la disposición adicional 12ª de la Ley autonómica balear 6/1999 de 3 de abril, de Directrices de Ordenación Territorial de las Islas Baleares, a cuyo tenor a la entrada en vigor de esta ley , quedan automáticamente clasificados como suelo rústico, con la categoría que corresponda, los terrenos de uso residencial, turístico o mixto siguientes:..... 2. Los terrenos clasificados como suelo urbanizable o apto para la urbanización, que no tengan un proyecto de urbanización aprobado definitivamente y que se encuentren en una de las dos situaciones siguientes:.... b) Que se encuentren en la franja de 500 metros medida desde el límite interior de la ribera del mar, para las islas de Mallorca, de Menorca y de Eivissa, y de 100 metros para la isla de Formentera" ; de manera que no podía imputarse a la Administración ninguna responsabilidad por los conceptos reclamados por la actora al no ser esta responsable del acto legislativo que clasificó los terrenos como suelo rústico protegido.

Abierto el período probatorio, la actora no propuso, en su escrito de 19 de julio de 2007, la práctica de ningún medio de prueba tendente a acreditar la real existencia de los daños alegados, su indemnizabilidad, la relación de causalidad con la actividad administrativa impugnada en el proceso y la cuantificación de dichos daños; ni adujo nada al respecto en el trámite de conclusiones.

Pues bien, la sentencia de instancia aludió expresamente a esta pretensión indemnizatoria al reseñar en su fundamento jurídico primero las alegaciones de la parte demandante. Luego, tras rechazar todos los motivos de impugnación del plan esgrimidos por la actora (poniendo énfasis en la relevancia de la disposición adicional duodécima antes citada, que la Sala consideró plenamente aplicable a los terrenos litigiosos, y criticando el silencio de la actora sobre la trascendencia de esta norma), descendió al examen de esa pretensión indemnizatoria, rechazándola asimismo por las siguientes razones: "Al haber rechazado el Tribunal la pretensión de invalidez jurídica que Punta Galera S.A. mantiene en el seno del recurso 428/2005 , no cabe analizar aquí si, como pretende esta entidad mercantil, la publicación del Plan Territorial de Eivissa i Formentera le ha generado unos perjuicios económicos de los que es responsable el Ente público que en el proceso dispone del carácter de parte demandada" .

Ahora en casación, ya lo hemos anticipado, la recurrente, tras manifestar su desacuerdo contra las razones expresadas por el Tribunal a quo , invoca el artículo 41 de la Ley 6/1998 , sobre régimen del suelo y valoraciones en relación con la jurisprudencia referida al régimen indemnizatorio derivado de los cambios del planeamiento urbanístico, insistiendo en la indemnizabilidad de los daños y perjuicios derivados de la desclasificación del Sector Punta Galera por el Plan Territorial, por dos conceptos: por la supresión del aprovechamiento urbanístico establecido en la ordenación urbanística anterior a la resultante del Plan Territorial, y por los gastos que en ejecución de esta ordenación anterior se habían producido y que quedarán inservibles considerando la nueva ordenación.

Ciertamente, las razones expresadas por el Tribunal de instancia no pueden compartirse sin reservas, tal y como se formulan, dado que la pretensión indemnizatoria esgrimida por la demandante no era una de las contempladas en el artículo 31.2 de la LRJCA , esto es, una pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada, ligada a la estimación del recurso, sino una pretensión indemnizatoria distinta e independiente de la sostenida con carácter principal (la de anulación del Plan), articulada con carácter subsidiario para el caso de que la principal no prosperase. Por eso, el rechazo de la pretensión principal no tenía por qué determinar forzosa y necesariamente, sin más consideraciones, el de la subsidiaria, como parece querer decir la Sala de instancia.

Ahora bien, aún así, el motivo de casación no puede prosperar. El fallo de la sentencia debe mantenerse [Cfr., sentencia de 9 de junio de 1999 (Casación 359/1993 )] y el motivo debe decaer por inconsistencia, por las siguientes razones:

- primero, porque, sorprendentemente, la parte recurrente insiste una y otra vez en que ha sido el Plan impugnado en el proceso el que, al operar la desclasificación de sus terrenos, le ha producido los daños cuya indemnizabilidad reclama, pero nada dice sobre un dato de singular trascendencia que apuntó la Administración demandada en su contestación y del que la sentencia se hace amplio eco, a saber, que esa desclasificación no se produjo por obra del Plan sino por una Ley precedente, que el Plan se limitó a recoger y desarrollar, de manera que, en todo caso, los daños alegados, de existir, tendrían que ser imputados no a la Administración demandada sino en sede de la llamada responsabilidad por actos legislativos. Siendo éste, como decimos, un dato de singular trascendencia para el enjuiciamiento del caso, sorprende el silencio de la parte recurrente acerca del mismo, más aún habida cuenta que la propia sentencia de instancia ya censuró ese mismo silencio;

- y segundo, porque la recurrente insiste también en que los conceptos indemnizables son dos: la reducción del aprovechamiento urbanístico establecido en la ordenación urbanística anterior y los gastos que en ejecución de esta ordenación anterior ya se habían producido, pero no acompaña estas aseveraciones del menor dato o elemento de prueba que justifique una real y efectiva reducción de aprovechamientos ya patrimonializados o unos gastos realmente producidos en ejecución de la ordenación urbanística precedente, o cualesquiera otros gastos indemnizables; del mismo modo que no razona ni siquiera mínimamente la efectiva concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que se declare la procedencia de la responsabilidad indemnizatoria de la Administración, moviendo en todo momento sus alegaciones en el plano de las afirmaciones apodícticas; sin que sea aceptable pretender trasladar en bloque todas esas cuestiones al momento de la ejecución de la sentencia, como ha puntualizado la jurisprudencia constante.

Por lo demás, habiendo comprobado la Sala de instancia que no se ha aprobado el Plan Parcial de ordenación ni instrumento de gestión urbanística alguna en los terrenos pertenecientes al Sector "Punta Galera", resulta más que difícil sostener que la actora ha sufrido perjuicios susceptibles de indemnización como consecuencia del cambio de planeamiento al que se refiere, al no haber justificado daños indemnizables sino más bien simples expectativas cuya frustración no da lugar a indemnización, pues, como ha declarado la jurisprudencia uniforme, nuestro sistema ha funcionado y funciona, bajo la exigencia de la patrimonialización o consolidación de los derechos urbanísticos para que pueda generarse alguna pretensión indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Debe decaer este segundo motivo.

SÉPTIMO .- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto por la entidad Punta Galera S.A. e imponerle las costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, procede limitar la cuantía de la condena en costas por el concepto de honorarios de Letrado de la Administración recurrida a la cantidad de 3.000 €.

En virtud de lo expuesto,

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad Punta Galera, S.A., contra la Sentencia de 3 de diciembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en su recurso contencioso-administrativo nº 428/2005 .

Con imposición de las costas causadas en el recurso a la parte recurrente, hasta el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo