STS, 17 de Julio de 2012

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2.009 , estimatoria del recurso promovido por Unión Fenosa Distribución, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había interpuesto contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 10 de octubre de 2.007, anulándose en virtud de la citada sentencia tanto la resolución presunta por silencio como la expresa. Ésta última aprobaba el acta de inspección levantada el día 4 de septiembre de 2.007 y acordaba proceder a la regulación de los efectos económicos en concepto de cuotas por tarifas de acceso derivados de dicha acta de inspección.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de abril de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso de casación, lo que así ha hecho presentando el escrito por el que interpone el mismo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida e imponga las costas a la parte recurrente, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Sala de instancia, restableciendo en la integridad de sus pronunciamientos y efectos jurídicos la resolución administrativa, con lo demás que sea procedente.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 17 de julio de 2.009.

Personada como recurrida Unión Fenosa Distribución, S.A., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia que confirme la pronunciada por la Sala de instancia.

Por providencia de fecha 26 de abril de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 3 de julio de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Administración del Estado impugna en casación la Sentencia dictada el 23 de enero de 2.009 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional , que estimó el recurso contencioso administrativo entablado por Unión Fenosa Distribución, S.A., y anuló por caducidad del procedimiento la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de 10 de octubre de 2.007, confirmada en alzada por vía de silencio administrativo, en relación con un acta de inspección y la consiguiente regularización de los efectos económicos por tarifas de acceso.

La Sentencia de instancia justifica la estimación del recurso contencioso administrativo en el siguiente fundamento de derecho:

"

En relación con la alegación relativa a una caducidad en el expediente, esta Sala y Sección, en sus sentencias de 25 de abril de 2007, recaídas en los Recursos 634/2005 y 843/2005 , y de 20 de julio de 2007 , recaída en el Recurso 706/05 de su conocimiento, ha significado lo siguiente:

"La actora señala que se ha producido caducidad del procedimiento o del expediente invocando el artículo 44 de la Ley 30/1992 , pues la intervención inspectora es susceptible de producir efectos desfavorables para la entidad distribuidora recurrente. Invocación que efectúa en relación al artículo 42 de la citada Ley que establece que el plazo máximo en el que deba resolver y notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del procedimiento específico, y si aquella no dispone nada al respecto, éste será de tres meses para resolver y de seis para notificar la resolución expresa. Por ello, alega la demandante, en el presente caso, el Consejo de Administración de la CNE debió dictar una Resolución aprobando el Acta de Inspección dentro del plazo máximo de tres meses desde el momento en que se acordó iniciar el procedimiento.

La Administración al resolver el recurso de alzada se opone a este razonamiento señalando al efecto lo siguiente:

"Cabe distinguir, por razón de su naturaleza, dos tipos de procedimientos de inspección: aquellos que afectan al sistema de liquidaciones y aquellos cuyos efectos se circunscriben al sujeto inspeccionado . La Ley 30/92 resultaría aplicable íntegramente a estos últimos, mientras que para los primeros no resultaría de aplicación el artículo 44 de dicho texto legal , sino que su tramitación podrá extenderse a todo el plazo de prescripción del derecho de la Comisión a practicar la liquidación definitiva , que de acuerdo con el artículo 1966.3º del Código Civil será de 5 años, pudiéndose interrumpir por las causas legales.

Ahora bien, puesto que no cabe pensar que los procedimientos de inspección que afectan al sistema de liquidaciones pueden durar indefinidamente, lo razonable es entender que pueden desarrollarse durante el plazo de prescripción del que dispone la Comisión Nacional de Energía para practicar las correspondientes liquidaciones, siguiendo con ello el criterio jurisprudencial, que aunque por distintos motivos, fue sentado en el ámbito tributario, entre otras, con la sentencia del Tribunal supremo de 4 de diciembre de 1998 , con anterioridad a la Ley de Derechos y Garantías del Contribuyente.

Todo lo anterior lleva a concluir que no se ha producido la caducidad alegada en ambos recursos."

En definitiva -concluye la Abogacía del Estado al contestar a la demanda- el único límite temporal a este respecto viene dado necesariamente por el plazo de prescripción en el sentido de que la Comisión dispone del tiempo preciso para instruir y resolver este tipo de expedientes, siempre que no haya prescrito su derecho a hacerlo".

En relación a tales alegaciones, el Tribunal considera que la interpretación ofrecida por la Administración supondría alterar el régimen de la prescripción y la caducidad sin respaldo legal. El Tribunal admite que existe una liquidación multilateral, pero también hay que contemplar y admitir que existen actos previos distintos del sistema general de liquidaciones, que no son de trámite, y que producen efectos desfavorables inicialmente para las empresas afectadas. Estos actos están sujetos a plazo de caducidad y prescripción diferenciados del Acta de liquidación general; de no ser así se confundiría caducidad del procedimiento de inspección con prescripción del derecho de la Administración a efectuar la función inspectora privando al ciudadano del derecho que tiene a que el procedimiento se tramite dentro de un plazo razonable."

De igual forma, también esta Sala y Sección, en su sentencia de 9 de febrero de 2007, Recurso 887/2006 , ha sostenido (si bien en el supuesto al que se refería no se entendió que operase la caducidad) que resulta, en casos como el considerado, de aplicación el plazo establecido en el artículo 42.2, en relación con el artículo 44, de la Ley 30/92 (Fundamento de Derecho Quinto).

Sentado lo anterior, lo cierto y verdad es que en el supuesto sometido a consideración ha operado el instituto de la caducidad, pues, a la vista de los folios 1 y 2 y 3 a 69 del expediente, se ha sobrepasado más que sobradamente el término legal de tres meses, por lo que este Tribunal es de criterio que procede estimar el recurso jurisdiccional ahora deducido, conclusión que exonera de mayores consideraciones sobre el elenco impugnativo de la entidad promovente.

Esta decisión se adopta en coherencia con lo acordado en nuestra sentencia de 25 de abril de 2007 (Recurso 634/2005 ), cuyo corolario a los razonamientos que contiene expresa lo siguiente: "Es patente, por tanto, que ha sido superado sobradamente el plazo de tres meses establecido legalmente para resolver el procedimiento de inspección, que la propia Administración no lo considera como una actuación de trámite, sino definitiva y previa a otras actuaciones multilaterales. Motivos estos que determinan la estimación del recurso con anulación de las resoluciones recurridas. Por otra parte, no nos encontramos ante una liquidación tributaria, sino ante un sistema de reparto de costes o cargas, de naturaleza distinta."

A lo expresado ha de añadirse que, en contra de lo sugerido por el Abogado del Estado, nos encontramos de forma palmaria ante una actividad administrativa de intervención, con potenciales efectos desfavorables o de gravamen, por lo que no resulta correcto invocar la doctrina que sobre la caducidad se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2007 que trataba de un supuesto claramente diferente al ahora atendido, concretamente a una fijación del precios de interconexión en el mercado de las telecomunicaciones." (fundamentos jurídicos segundo a cuarto)

El recurso formulado por el Abogado del Estado se articula mediante un motivo amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se aduce la infracción por aplicación indebida del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), al entender que no procedía declarar la caducidad del procedimiento de inspección y liquidación, así como de la jurisprudencia.

Sobre la caducidad del procedimiento de inspección.

Afirma el Abogado del Estado que es preciso distinguir entre los dos supuestos previstos en el artículo 44 de la Ley 30/1992 , de los que resultaría aplicable al caso de autos el primero de ellos. Recuerda también el Abogado del Estado la trascendencia de la competencia inspectora de la Comisión Nacional de la Energía en orden a garantizar la pervivencia del sistema eléctrico. En consecuencia entiende que se ha aplicado indebidamente el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 al declarar la caducidad del procedimiento inspector y que, en cambio, se hubiera debido aplicar la previsión del artículo 92.4 de la misma Ley , que permite no declarar la caducidad por afectar la cuestión al interés público.

El presente asunto plantea las mismas cuestiones ya resueltas en nuestras Sentencias de 8 de julio de 2.010 (RC 5.443/2.007 ) y de 26 de noviembre de 2.010 (RC 58/2.008 ), en relación con sendas actuaciones inspectoras de la Comisión Nacional de Energía. Las alegaciones formuladas entonces por la Abogacía del Estado contra sentencias de instancia también estimatorias eran en lo substancial coincidentes con las que se exponen en el presente recurso. En la primera de las referidas Sentencias dijimos:

" SEGUNDO .- Sobre la caducidad del procedimiento de inspección.

Afirma el Abogado del Estado que a la hora de dilucidar la aplicación a los procedimientos que sigue la Comisión Nacional de la Energía del artículo 44.1 o el 44.2, en relación con el 42.2, de la Ley 30/1992 , es preciso distinguir entre los procedimientos que se siguen en relación con el sistema de liquidaciones eléctricas y aquéllos otros de carácter estrictamente inspector e instructor dirigidos de manera específica respecto de una determinada persona o entidad. Según sostiene el representante de la Administración, a los primeros no les sería de aplicación el instituto de la caducidad por su no resolución en plazo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.2, ya que se trata de procedimientos de los que puede derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas; así habría ocurrido en el caso de autos, en el que no se han derivado para la entidad afectada consecuencias sancionadoras de ninguna especie. Se trata, por el contrario, de practicar la liquidación que corresponda, por lo que entraría en juego el plazo de prescripción del artículo 1966.3 del Código Civil .

Se aduce en apoyo de la tesis expuesta la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2.007 (RC 8.209/2.004 ), en la que se exponía la relevancia de la función inspectora para el interés general y las dificultades propias de un procedimiento de esta clase.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, tiene razón la Sala juzgadora cuando distingue entre el plazo de prescripción para practicar la liquidación definitiva y para recaudar la cantidad resultante de la liquidación, y el procedimiento, éste ya de caducidad, para los procedimientos de inspección determinados y concretos que se desarrollan en relación con una determinada entidad. De esta manera, una cosa es el plazo en el que la Administración -en el supuesto la Comisión Nacional de Energía- puede desempeñar su función inspectora y liquidadora en el ámbito afectado y otra la duración limitada a la que debe someterse una concreta actuación inspectora dirigida a un determinado sujeto, so pena de incurrir en caducidad. No cabe duda de que en este último caso y en defecto de plazo de caducidad especial legalmente previsto en las regulación específica, se ha de aplicar el genérico de tres meses contemplado en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 tal como ha hecho la Sala de instancia.

Una segunda alegación del Abogado del Estado que es preciso rechazar es que en el caso de autos no habría de aplicarse el instituto de la caducidad al procedimiento inspector de que se trata al no ser éste de naturaleza sancionadora, sino que del mismo se podrían derivar, como así habría sido, el reconocimiento o la constitución de situaciones individualizadas: en definitiva, sostiene el Abogado del Estado que no sería de aplicación el apartado 2 sino el 1 del artículo 44 de la Ley 30/1992 . No tiene razón el Abogado del Estado, pues siendo indudable que el procedimiento inspector llevado a cabo por la Comisión Nacional de la Energía no tiene carácter sancionador, se trata sin duda de una actuación de intervención de la que pueden resultar efectos desfavorables para la entidad sometida a inspección en una actividad regulada como lo es la del sector eléctrico. De hecho a resultas de dicha inspección y del acta de la misma (cuya aprobación por la Comisión Nacional de la Energía es el objeto del recurso contencioso administrativo) se propone la no aplicación en el futuro del régimen económico que se le venía aplicando a la empresa recurrente, además de efectuarse una liquidación que, en el caso, supone para la empresa afectada la obligación de devolver una determinada cantidad de dinero (519.858,85 euros).

Semejante actuación es, como se ha dicho, y con independencia de que el resultado hubiese podido ser distinto, una actuación de intervención en una actividad regulada, no una de las contempladas en el artículo 44.1 de la Ley 30/1002 , "de reconocimiento o, en su caso, de constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas", cuyo resultado es, precisamente, una determinada liquidación económica más o menos favorable al sujeto afectado y la propuesta de denegación de un determinando régimen económico del que venía disfrutando la empresa afectada.

No obsta a lo anteriormente dicho la Sentencia de esta Sala que alega el Abogado del Estado. En primer lugar, porque el supuesto contemplado en ellas era diferente, ya que de lo que se trataba entonces era de la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de "velar por la correcta formación de los precios" facultad también de intervención, sin duda, pero que en el caso concreto se plasmaba en una resolución que afectaba a muchos sujetos y de manera diversa, favorable en unos casos y desfavorable en otros. Y, por otra parte, las principales conclusiones que se extraen en dicha Sentencia no resultan contradichas por lo que ahora decimos. Así, en aquel caso se hacía hincapié, efectivamente, en la trascendencia e interés público de la función inspectora de determinados organismos o en la necesidad de atender a la naturaleza y dificultad de un determinado procedimiento de inspección, pero nada de ello resulta afectado por la ineludible aplicación del plazo de caducidad que corresponda en cada caso cuando se inicia un concreto procedimiento de inspección.

Finalmente, huelga decir que, tal como recuerda el Abogado del Estado, la caducidad del procedimiento de inspección llevado a cabo no impide a la Comisión Nacional de Energía el iniciarlo de nuevo en tanto no haya prescrito el plazo para efectuar las correspondientes liquidaciones sobre las que versaba." (fundamento de derecho segundo)

Las mismas razones son aplicables al presente supuesto, determinando la desestimación del motivo y del recurso. Sólo debe añadirse, como hicimos en los referidos precedentes en relación con la invocación del artículo 92.4 de la Ley 30/1992 , que dicha posibilidad debe ser entendida como excepcional, sin que se de tal nota en el presente caso. En efecto, para nada perjudica a la función inspectora como garante del sistema eléctrico de la Comisión Nacional de la Energía el circunscribir su actuación inspectora concreta y específicamente dirigida a un sujeto individual a los límites de la caducidad ordinaria, restando abierto el más amplio plazo de prescripción para desarrollar la función inspectora y liquidativa en la que tal actuación singular se encuadra.

Conclusión y costas.

Lo dicho en el anterior fundamento de derecho conduce al rechazo del motivo y a la desestimación del recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas a quien ha sostenido el recurso por un importe máximo de 3.000 euros por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,