STS, 17 de Julio de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLO:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Bernardo , contra el Decreto 1/2007, de 18 de enero, por el que se establece el procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias, declarando nulas las DF 1 ª y 2 ª del mismo y conforme en todo lo demás. Sin costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación de don Bernardo promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación del mencionado recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

" AL TRIBUNAL SUPREMO SUPLICA: Que teniendo por presentado este escrito y sus copias por esta parte legitimada, se la tenga por comparecida e interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia nº 164/09 dictada por la Sala 3" de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 6 de febrero de 2009 ; y en mérito a lo expuesto en el presente Recurso, en su día, case la Sentencia recurrida, la anule y se dicte otra en la que estimando el Recurso interpuesto anule por su disconformidad con el Ordenamiento Jurídico "el Decreto 1/2007, de 18 de enero, por el que se establece el procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias, con imposición de costas a la Administración demandada".

La representación del PRINCIPADO DE ASTURIAS, en el trámite que le fue concedido, se opuso al recurso de casación y pidió sentencia que lo desestimara y confirmara íntegramente la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 7 de marzo de 2012, pero la deliberación se continuó en fechas correspondientes a señalamientos posteriores a causa del elevado número de asuntos conocidos por la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes pare decidir lo que se suscita en esta casación los siguientes:

1. El proceso de instancia fue iniciado por don Bernardo , mediante un recurso contencioso- administrativo dirigido contra el Decreto 1/2007, de 18 de enero, del Principado de Asturias, por el que se establecía el procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del Servicio de Salud de dicho Principado [SESPA].

2. La demanda formalizada en dicho proceso reclamó la anulación del Decreto impugnado y, en sus fundamentos de derecho sexto a undécimo dedicados al "fondo del asunto" , desarrolló los siguientes motivos de impugnación:

   - (1) Vulneración de los artículos 15.1.a ), 16 y 19 de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre , (modificada por la Ley 4/1991) de Ordenación de la Función Pública del Principado de Asturias.

   Se aducía en apoyo de lo anterior que no constaba propuesta alguna del los Consejeros de la Presidencia y de Hacienda y Economía en los extremos que la citada Ley 3/1985 establecía; y que tampoco constaba la participación de la Junta del Personal Funcionario.

   - (2) Vulneración de la Disposición Final Segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

   Se señalaba que no constaba la emisión de los informes a los que se refería dicha Disposición Final Segunda.

   - (3) Vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública consagrados en los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución (CE ), así como infracción de los artículos 4.b ), 29.1.a) 30.1 y 31.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

   Lo esencialmente alegado para intentar sostener lo anterior es que se establecía un sistema de acceso a la condición de personal estatutario fijo limitado al personal que ya era funcionario o tenía un vínculo laboral con la administración que, por significar una convocatoria restringida y sin pruebas selectivas contravenía los anteriores principios constitucionales y esos otros preceptos legales que los reproducían.

   Y se afirmaba también que la posible inconstitucionalidad señalada no podría considerase subsanada por las pruebas anteriores que se hubieran realizado para acceder a la condición de funcionario o personal laboral fijo.

   - (4) Vulneración de los artículos 21 , 22 y 29 la Ley 3/1985 de 26 de diciembre (modificada por la Ley 4/1991) de Ordenación de la Función Pública del Principado de Asturias, y de lo establecido en la misma en lo referente a las relaciones de Puestos de Trabajo.

   Este reproche se planteaba en relación con lo que la Disposición Adicional Primera y la Disposición Adicional Segunda del impugnado Decreto 1/2007 establecían sobre la amortización y transformación de plazas que habría de llevarse a cabo como consecuencia de la integración o no de sus titulares en el régimen estatutario.

   - (5) Vulneración de los artículos 21 y 22 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma para la Función Pública , y 49 y 50 de la Ley 3/1985 de 26 de diciembre (modificada por la Ley 4/1991) de Ordenación de la Función Pública del Principado de Asturias.

   Lo argumentado en este motivo de impugnación es que el proceso de integración en la condición de personal estatutario que regulaba el Decreto impugnado produciría graves perjuicios tanto a las personas integradas como a los funcionarios y personal que no optara por la integración.

   A las primeras porque perderían los derechos profesionales y económicos que tenían adquiridos con anterioridad y no estén ya recogidos en la normativa aplicable al personal estatutario.

   Y a los segundos porque, de no integrase, quedarían congelados en su puesto de trabajo actual sin posibilidad de desarrollar una carrera administrativa ni de movilidad.

   - (6) No ser cierta la voluntariedad del proceso estatutario establecida en el Decreto impugnado.

   Lo sostenido a este respecto es que así ha de ser considerado porque el compromiso de estatutarización, por parte del personal funcionario o laboral, es condición imprescindible para que estos últimos puedan acceder a la percepción de las retribuciones de carrera profesional que se establezcan en el Servicio de Salud del Principado de Asturias en iguales condiciones y cuantías que el personal sanitario estatutario.

3. La sentencia recurrida en la actual casación estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, pues en su fallo (ya transcrito en los antecedentes) incluyó esta literal declaración: "declarando nulas las DF 1ª y 2ª del mismo y conforme en todo lo demás".

   Pero esa única nulidad declarada ha de entenderse en realidad referida a las disposiciones adicionales primera y segunda, pues viene a ser una respuesta a lo planteado en el motivo de impugnación (4) antes reseñado y así resulta de esas otras sentencias anteriores de la Sala de Asturias a las que se remite, en su fundamento de derecho (FJ) cuarto, la sentencia de instancia que es objeto de la actuación casación.

   Los FFJJ de dicha sentencia aquí recurrida que preceden a su fallo están referidos a lo siguiente.

   El primero y el segundo delimitan, respectivamente, lo que es objeto de impugnación (el repetido Decreto 1/2007, de 18 de enero), cuales son los concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte recurrente (esos seis que antes se reseñaron) y cual fue también la oposición desarrollada por la administración demandada en su escrito de contestación.

   El tercer FJ analiza y resuelve lo planteado en el motivo de impugnación (1) de la demanda; y el cuarto FJ aborda lo que fue suscitado sobre los perjuicios y falta de voluntariedad en los motivos de impugnación (5) y (6).

   Finalmente, el cuarto FJ se enfrenta con lo planteado en el motivo de impugnación (4), y lo resuelve, en términos estimatorios, mediante su remisión a lo que ya otras sentencias anteriores de la Sala de Asturias habían decidido sobre esa concreta impugnación.

El recurso de casación que aquí ha de examinarse ha sido interpuesto también don Bernardo , y aduce en su apoyo dos motivos.

· El primero, amparado en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional [LJCA ], imputa a la sentencia recurrida incongruencia omisiva y falta de motivación, con vulneración de los artículos 67.1 LJCA , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ] y 24 de la Constitución [CE ].

Lo aducido para intentar sostener este reproche es, en esencia, lo siguiente:

(A) La Sala de instancia no ha tenido en cuenta un documento que se acompañó al escrito de interposición referido a la Junta de Personal de Funcionario de las Instituciones Sanitarias del SESPA, pues fundar lo que decide sobre el motivo de impugnación (1) de la demanda se limita a confirmar la versión que la Administración ha dado sobre la intervención de esa Junta.

(B) No ha dado respuesta a lo que fue planteado en el motivo de impugnación (2) de la demanda.

(C) No ha tenido en cuenta la incongruencia en que incurre la Administración con la intención expresada en el controvertido Decreto 1/2007 y la posterior convocatoria de nuevas plazas de médicos y enfermeras.

(D) No ha sido aportada la relación de puestos de trabajo que fue solicitada y admitida en el periodo probatorio.

(E) En lo que se refiere a la alegación de que el proceso de funcionarización no es voluntario sino coactivo, la Sala de Asturias se limita a decir que así lo establece el decreto impugnado, no toma en consideración las Ordenes de la administración sanitaria que fueron aportadas para probar que únicamente se retribuye la carrera profesional sanitaria al personal estatutario y no a los que son funcionarios.

(F) La Sala de instancia no ha dado respuesta a la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad que en la demanda fue alegada.

(G) La Sala de Asturias tampoco se ha manifestado sobre las infracciones de los artículos 21 y 22 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma para la Función Pública , y 49 y 50 de la Ley 3/1985 de 26 de diciembre (modificada por la Ley 4/1991) de Ordenación de la Función Pública del Principado de Asturias; por no haberse pronunciado sobre lo que fue alegado en relación con las consecuencias negativas que tendrá la estatutarización tanto para los que opten por ella como para los que no opten.

· El segundo, formalizado por el cauce de la letra d) del mismo artículo 88.1 LJCA , plantea estas cuatro cuestiones que continúan.

(A) Se defiende la tesis de que la homologación del personal sanitario, tanto funcionarial como laboral, se ha producido automáticamente en los artículos 1 y 2.3 de la Ley 55/2003 .

(B) Se reitera la vulneración de la Disposición Final Segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud que fue denunciada en el motivo de impugnación (2) de la demanda.

(C) Se reitera también la infracción de los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución (CE ) y de los artículos 4.b ), 29.1.a) 30.1 y 31.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud que había sido reprochada en el motivo de impugnación (3) de la demanda.

(D) Se denuncia la infracción del artículo 31, apartados 1 y 5, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Una vez más tiene esta Sala que recordar, al abordar el estudio de la actual casación, que esta clase de recurso no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal de instancia.

Se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la sentencia recurrida y cuya finalidad es decidir si dicho fallo combatido incurrió en concretas infracciones sustantivas o procesales; infracciones estas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se repute infringida ( artículos 88.1 , 92.1 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA -).

Y también ha de subrayarse que la Sala de casación debe respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido combatida expresamente por una posible infracción de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE o de las concretas normas que regulen el valor de los elementos probatorios.

Los vicios de incongruencia señalados en los apartados (A) y (D) del primer motivo de casación no pueden ser acogidos por lo que seguidamente se explica.

El del apartado (A) porque lo cuestionado no es en realidad el silencio de la sentencia recurrida sobre un concreto motivo de impugnación planteado en la demanda, sino las apreciaciones fácticas que realiza para resolver lo suscitado en esa impugnación de la demanda y la valoración del material probatorio existente en las actuaciones que se lleva a cabo a cabo por la Sala de Asturias para llegar a dichas apreciaciones; lo cual únicamente habría sido factible si esa discutida valoración probatoria hubiese sido combatida en los términos que han sido expuestos en el anterior fundamento.

Y el del apartado (D) porque, desde el momento en que sí fue acogida pretensión del recurrente sobre la anulación de las Disposiciones Adicionales Primera y Segunda del Decreto impugnado, resulta ya irrelevante que se aportara o no la relación de puestos de trabajo.

Sin embargo, sí deben ser acogidos los vicios de incongruencia planteados en los restantes apartados (B), (C), (E), (F) y (G) de ese mismo primer motivo de casación, pues la sentencia recurrida incurrió efectivamente en el silencio que en tales apartados se reprocha.

La consecuencia derivada de lo anterior es que este Tribunal Supremo tiene que realizar el enjuiciamiento de la controversia de fondo que fue suscitada en el proceso de instancia [por aplicación de lo establecido en el artículo 95.1, letras c ) y d) de la Ley Jurisdiccional ] en las concretas cuestiones a que el recurso la ha circunscrito en su segundo motivo de casación; esto es, tiene que abordar las cuestiones suscitadas en los apartados (A), (B), (C) y (D) de ese segundo motivo.

Ya debe decirse que lo suscitado en los apartados (A) y (D) del segundo motivo de casación no puede ser acogido porque lo que se viene a plantear son cuestiones nuevas que, por ello, exceden de los límites institucionales del recurso de casación que antes se recordaron.

Así ocurre con homologación automática del personal sanitario que pretende sostenerse con apoyo en la Ley 55/2003 del Estatuto Marco , pues se trata de una materia que se aparta de las concretas infracciones que fueron denunciadas en los motivos de impugnación de la demanda que antes se reseñaron; y así ocurre también con la infracción del artículo 31, apartados 1 y 5, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , al tratarse de un concreto precepto legal que tampoco aparece en esa misma demanda.

La vulneración de la Disposición Final Segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud que fue denunciada en el motivo de impugnación (2) de la demanda y se reitera en el apartado (B) del segundo motivo de casación no puede ser compartida por lo que se razona a seguidamente.

La Memoria Económica del proceso de estatutarización obrante en las actuaciones relaciona grupos de puestos de trabajo afectados por dicho proceso y señala, de un lado, que, en lo que hace a tres de esos grupos, la estatutarización no supone incremento de gasto alguno; y, de otro, que hay un cuarto grupo en los que sí se produce un incremento de gasto, pero este se ve ampliamente compensado con el ahorro de gasto (muy superior al incremento) que se producirá con el coste de las cotizaciones correspondientes al desempleo que no habrá ya que ingresar como consecuencia del acceso de los trabajadores vinculados con relación laboral que accedan a la condición de personal estatutario.

Este dato, que no ha sido combatido eficazmente por el recurrente en su demanda del proceso de instancia ni en su recurso de casación, permite acoger la línea de defensa que ha sido esgrimida por la Administración para apoyar su criterio que no era necesario el informe del órgano colegiado interministerial regulado en la disposición final segunda de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y en la disposición final segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario .

Y no lo era porque, no comportando el resultado del proceso de estatutarización regulado en el decreto impugnado un aumento de gasto público, no es de apreciar la trascendencia financiera para el equilibrio presupuestario que es exigida en la disposición final segunda de la Ley 16/2003 que acaba de citarse para que resulte procedente el informe perceptivo que la misma norma regula.

Carece también de fundamento la infracción de los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución (CE ) y de los artículos 4.b ), 29.1.a) 30.1 y 31.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud que había sido reprochada en el motivo de impugnación (3) de la demanda y se vuelve a denunciar en el apartado (C) del segundo motivo de casación.

La razón de que así deba ser, reiterando algunos de los razonamientos que ya esta Sala hizo en su sentencia de 23 de diciembre de 2011 (Casación 2763/2009 ), es que, valorando el proceso de estatutarización en el marco del cambio normativo que se ha producido en la regulación del personal sanitario, no cabe compartir la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad que se imputan a dicho proceso de estatutarización.

Y lo que como complemento de lo anterior debe significarse es lo siguiente:

1. - La pluralidad de regímenes jurídicos que han existido en nuestro ordenamiento jurídico para los profesionales sanitarios que prestan sus servicios en las distintas Administraciones públicas, representados básicamente por los correspondientes al personal laboral, al personal funcionario y al tradicionalmente llamado personal estatutario.

   Así lo reconoce la exposición de motivos de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que también recuerda que ese tradicional personal estatutario eran los profesionales sanitarios y demás colectivos de personal que prestaban servicios en los centros e instituciones sanitarias de la seguridad Social.

2. - Las declaraciones que esa misma Exposición de Motivos de esa Ley 55/2003 realiza sobre la nueva significación que adquiere el también nuevo personal estatutario que en ella se regula; y de esas declaraciones es fácil advertir estas notas en la regulación dispuesta para este nuevo personal estatutario: (1) se trata de un personal llamado a realizar su cometido profesional en todos los servicios que componen el Sistema Nacional de Salud; (2) el régimen que para ellos se establece pretende dar respuesta a la necesidad, ya declarada por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, de que el personal de los servicios sanitario tenga una regulación diferenciada de las normas generales de los funcionarios públicos; y (c) esta regulación especial se dicta con el carácter de bases del régimen estatutario el personal de los servicios de salud al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.18ª.

   A lo que ha de añadirse estas otras prescripciones de dicha Ley 55/2003: la calificación de relación funcionarial especial que establece para este nuevo personal estatutario (artículo 1 ); y el propósito de homogeneizar a todo el personal de los centros, instituciones o servicios de salud ofreciendo a quienes sean personal laboral o funcionario la posibilidad de integrase, con carácter voluntario, en la condición de personal estatutario (disposición adicional quinta).

3. - El proceso de estatutarización responde, pues, a ese propósito legal de homogeneizar con una regulación común a esa pluralidad de regímenes antes existentes, referidos todos ellos a distintas modalidades de empleados públicos que ya en su momento superaron, mediante convocatorias públicas, procedimientos selectivos para su ingreso.

   Por tanto, la estatutarización resultante de esa homogeneización no puede calificarse de una forma indebida de acceso al empleo público en el que hayan sido obviados los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y, enjuiciando de nuevo la controversia de fondo del proceso de instancia, a estimar en parte el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia en el sentido de anular únicamente las disposiciones adicionales primera y segunda del aquí discutido Decreto 1/2007, de 18 de enero, del Principado de Asturias .

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).