STSJ Galicia 3936/2012, 3 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3936/2012 |
| Fecha | 03 Julio 2012 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3557/09 MCR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña. M. SOCORRO BAZARRA VARELA
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003557 /2009
Materia: RECARGO DE ACCIDENTE
Recurrente/s: Olegario
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARIDOS DE PUENTEAREAS S. L.
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO DEMANDA 0000118 /2009
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a tres de julio de dos mil doce.
Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 0003557 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ALEJANDRO RODRIGUEZ CID, en nombre y representación de Olegario, contra la sentencia de fecha 29/5/09, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 5 de VIGO en sus autos número DEMANDA 0000118 /2009, seguidos a instancia de Olegario frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARIDOS DE PUENTEAREAS
S. L., en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. BEATRIZ RAMA INSUA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:
D. Olegario, nacido el día NUM000 -1956 y con DNI NUM001, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad social con el número NUM002 .
D. Olegario ha venido prestando servicios por cuenta de ARIDOS DE PUENTEAREAS S.L., desde el día 15-9-1999, con la categoría profesional de oficial de lª_nivel 8- Chófer. Su labor consistía en el manejo de palas (retro, perforadora y frontal), y manejo de camiones tipo Dumper. En concreto le correspondían labores de cargas de materiales de la cantera y su posterior transporte hasta la machacadora, movimientos de rocas, carga en camiones, carga de materiales en zona de almacenamiento y transporte interior de áridos.
A fecha 25-10-2003 la citada entidad tenía concertada la cobertura de los accidentes de trabajo de sus empleados con Mutua Fremap.
El día 25-10-2003 D. Olegario se encontraba en las instalaciones de la empresa para limpiar un fosa junto con otro compañero, D. Gerardo .
Al mismo tiempo, otros dos trabajadores de la empresa, D. Leandro y D. Pedro se encontraban realizando labores de mantenimiento de la machacadora. Durante la realización de esta labor, D. Leandro y D Pedro pidieron ayuda a D. Olegario y a D. Gerardo para el cambio de biela de la machacadora a
D. Olegario se le ocurrió utilizar un gato hidráulico, pese a que D. Leandro le advirtió que no lo utilizara porque era peligroso no obstante lo anterior, D. Olegario colocó el gato, momento en que la mandíbula móvil se soltó y atrapó la pierna de D. Olegario .
A fecha del accidente ARIDOS DE PONTEAREAS S.L, contaba con plan de prevención de riesgos laborales elaborado por el Servicio Gallego de Prevención de riesgos Laborales S.L (Segaprel). La operación de cambio de biela de la machacadora no estaba contemplada como actividad específicamente peligrosa, remitiéndose las instrucciones del fabricante. Se trataba de una tarea sencilla y rutinaria
Consecuencia de lo anterior, D. Olegario permaneció en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el día 25-10-2003, percibiendo prestaciones de IT a fecha del alta, la mutua emitió propuesta clínica laboral en el que sobre unas secuelas de amputación 1/3 superior de tibia izquierda, depresión endógena, tendinitis hombro izquierdo y retracción en flexo de muñón de amputación pierna izquierda, proponía la calificación de D. Olegario como afecto de incapacidad permanente total.
Incoado expediente sobre invalidez, el día 22-4-2005 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución reconociendo la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo en cuantía correspondiente al 55% de la base reguladora mensual de 1.454,02 euros y con fecha de efectos económicos de 21-4-2005.
Contra la anterior resolución D. Olegario formuló reclamación previa solicitando el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente absoluta, la cual fue desestimada. Interpuesta demanda, se confirmó judicialmente la pensión de incapacidad permanente en el grado de total.
D. Olegario solicitó de la Dirección Provincial del INSS la tramitación de expediente sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. Incoado el expediente y conferido traslado a las partes para alegaciones, el día 23-6-2008, se dictó resolución denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo solicitada por D. Olegario .
Contra la anterior resolución, el día 29-7-2008, D. Olegario presentó escrito de reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de 16-9-2008. Contra la anterior resolución se formuló demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social número 2 de Vigo, autos número 842/08, convocándose a las partes a juicio para el día 26-1-2009. Llegado el día del juicio, el actor no compareció levantándose acta en el Juzgado de lo Social número 2 de Vigo por la que se tenía por desistido al actor de su demanda y se acordaba el archivo de las actuaciones.
El día 28-1-2009 tuvo entrada en la Dirección provincial del INSS nuevo escrito de reclamación previa de D. Olegario por el que se solicitaba se dejara sin efecto la resolución por la que se declaraba no haber lugar a la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y solicitaba la imposición a ÁRIDOS DE PUENTEAREAS S.L., de un recargo sobre las prestaciones de la Seguridad Social del 50%. Conferido traslado a la empresa, el INSS dictó resolución inadmitiendo la reclamación previa por haberse presentado fuera del plazo del artículo 71 de la LPL .
La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda que en materia de RECARGO DE PRESTACIONES ha sido interpuesta por D. Olegario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ARIDOS DE PUNTEAREAS S.L., debo confirmar y confirmo la resolución del INSS por la que se deniega la petición de imposición de recargo en las prestaciones de la Seguridad Social a la empresa demandada.
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.
La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.
Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, suprimiendo las afirmaciones fácticas que se contienen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, concretamente la expresión "ello es importante pues revela que la función del actor no era la mera conducción de vehículos sino también el manejo de máquinas tareas de mantenimiento etc... tal y como refleja el plan de prevención", porque dice el recurrente contravienen el hecho probado primero.
Tal pretensión ha de ser rechazada, no se trata de afirmaciones fácticas ni de hechos probados, ni existe la contradicción alegada.
Asimismo se solicita que el hecho probado segundo para que se le añada un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:
"D. Olegario carecía de la formación básica en materia de seguridad y salud laboral, y no había sido formado específicamente para la reparación de la máquina machacadora. Asimismo la máquina machacadora carecía del certificado CE, no poseía parada de emergencia, ni tenía señalización de zonas críticas por riesgo de atrapamiento",
Se ampara en los folios 137, 167, 39, 134,135,190, 66,587,
Se acepta únicamente la expresión "Asimismo la máquina machacadora carecía del certificado CE, no poseía parada de emergencia, ni tenía señalización de zonas críticas por riesgo de atrapamiento",
Lo restante contiene valoraciones jurídicas y siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos
97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635).
Igualmente se formula el último motivo en sede fáctica, interesando la adición de un nuevo hecho probado, que sería el hecho probado tercero bis, el cual tendría la siguiente redacción;
"Sobre el accidente de trabajo se elaboró un informe por la Inspección de Minas de la Consellería de Industria el 13 de noviembre del 2003, ampliado el 4 de febrero del 2004, en el que se concluye que las causas del accidente tal y como se describen por los operarios,...
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