ATS, 20 de Enero de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Enero 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil cinco. I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 5ª, en autos nº 21/2004
, se interpuso Recurso de Casación por Rubén representado por la Procuradora de los Tribunales SrDª. Delicias Santos Montero.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de mayo de 2004, por un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de cuarenta mil euros, se formalizó recurso de casación fundado en dos motivos de impugnación. El primer motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 21.4 del Código Penal y el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por vulneración del art. 89 del Código Penal. El primer motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 21.4 del Código Penal .
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Alega el recurrente que la sentencia recurrida reconoce en el fundamento tercero que el imputado confesó su acción a las autoridades antes de que se le efectuasen las radiografías, momento en el que no se habían iniciado las diligencias policiales ya que se trataba de un acto de investigación rutinaria ante la sospecha de que pudiera llevar encima algún tipo de sustancia estupefaciente.
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El Código Penal de 1995, recogiendo la interpretación ya realizada en los últimos años por la Jurisprudencia tendente a una objetivación de la atenuante, sustituye el sentimiento de aflicción o pesar, antes integrado por la exigencia de obrar a impulsos de arrepentimiento espontáneo, por el dato objetivo de la confesión a las autoridades, lo cual, tratándose de actos posteriores al delito, se justifica, en su efecto de atenuación, por razones de política criminal que pretenden facilitar la labor de la Justicia. Precisamente por esta razón, se exige como requisito de la atenuante, no solo que la confesión sea veraz, sino que tenga lugar antes de que el culpable conozca que el procedimiento se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades, aunque sea indiciario, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades ( Sentencia de 31 de mayo de 1999 y nº 1444/2000, de 25 de setiembre ). Es por ello que, incumpliéndose este requisito, solo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos ( STS nº 265/2001, de 27 de febrero y nº 836/2001, de 14 de mayo). Según la STS nº 415/2000 de 15 de marzo, por «procedimiento judicial» debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales, que, como primeras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( Sentencias de 20 diciembre 1983, 15 marzo 1989, 30 marzo 1990, 31 enero 1995, 27 septiembre 1996, 7 de febrero de 1998, 13 de julio de 1998 y STS nº 43/2000, de 25 de enero ). En el mismo sentido, la STS nº 1619/2000, de 19 de octubre, vincula la eficacia atenuatoria de la confesión a su realización en un momento temporal anterior al descubrimiento del delito por la policía judicial.
El fundamento de la atenuante se centra así, no en cualquier clase de contribución, sino solamente en la cooperación útil a la Justicia, sin que sea bastante, por ello, la mera aceptación de lo que aparece como inevitable consecuencia de la labor investigadora de la Policía Judicial, o, en su caso, del Ministerio Fiscal o del Juez instructor, por cuanto en esos supuestos la confesión, o mejor, la aceptación de la realidad de los hechos que inevitablemente van a ser descubiertos, no tiene un efecto colaborador a los fines de la norma jurídica, suficientemente relevante como para justificar la disminución de la pena.
Son, por lo tanto, requisitos de esta circunstancia atenuante, los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad ( STS 6-6-2002). C) En el presente caso según se establece en el fundamento tercero de la sentencia el acusado dijo que llevaba droga sólo después de haber sido trasladado a la sala de "Rayos X" del aeropuerto y en el momento en el que se le iba a practicar la radiografía en la que se observan los cuerpos extraños.
Por tanto en el momento de reconocer que llevaba la droga el acusado sabía que se había iniciado la investigación sobre el y precisamente por un delito de tráfico de drogas, al ser requerido a la práctica de una exploración radiológica, diligencia habitualmente utilizada en la investigación de esta clase de delitos en aduanas o fronteras en las que transitan viajeros procedentes de países notoriamente relacionados con la elaboración de aquellas. Nos encontramos ante el llamado "descubrimiento inevitable y ello hace que no pueda considerarse una confesión a los efectos del art. 21.4ª del Código Penal, la admisión de los hechos adelantándose por escaso espacio de tiempo al descubrimiento de los mismos por parte de la autoridad.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim .
El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción del art. 89 del Código Penal. A) Alega el recurrente que la sentencia recurrida se pronuncia sobre la no aplicación de lo dispuesto en la norma incumpliendo la obligación de efectuarlo previa audiencia del Ministerio fiscal y excepcionalmente y de forma motivada en forma de auto, incumpliéndose igualmente con el requisito de excepcionalidad de los motivos que justifiquen el cumplimiento de la condena en España.
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Conviene recordar que con anterioridad a la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, el art. 89 C.P . disponía en su inciso primero que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España ".... podrán ser sustituidas por la expulsión de territorio nacional". Así, la doctrina de esta Sala de casación declaraba (véase STS de 2 de junio de 1.999 ) que la decisión del Tribunal sentenciador en esta materia no era otra cosa que el ejercicio de una facultad discrecional de primer grado que le otorga la Ley, como se deduce del empleo de la expresión legal "podrán" de que se hace uso en el precepto y, por consiguiente, no censurable en casación, ya que, una vez acreditado que el acusado carece de residencia legal en España, se trata de una decisión del juzgador no sometida a condición ni a criterio legal alguno preestablecido, pues si así fuese estaríamos ante un caso de discrecionalidad reglada o arbitrio de segundo grado, que podría ser impugnada casacionalmente cuando se alegase la falta de concurrencia de dichas condiciones.
La mencionada Ley Orgánica 11/2003, ha modificado el art. 89 C.P ., utilizándose ahora la fórmula imperativa del "serán", que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos, pero, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España ( STS 28-10-2004). C) En primer lugar en referencia a la previa audiencia al Ministerio fiscal acerca de la cuestión planteada, la lectura del escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el acto del plenario, pone de manifiesto el informe del ministerio público acerca de la expulsión del territorio nacional. En el punto nº 5 de dicho escrito consta que "La pena privativa de libertad se sustituirá de conformidad con el art. 89 del Código penal cuando se cumplan los requisitos legales allí establecidos, por la expulsión del acusado de territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo durante 10 años", petición elevada a definitiva en el acto del juicio oral, sin que tal petición sea vinculante para el órgano a quo según se establece en la sentencia más arriba citada.
Por otro lado, la cuestión se resuelve motivadamente en la sentencia recurrida, sin que sea necesario dictar una resolución independiente que el precepto no exige.
La lectura del Fundamento Jurídico sexto contiene la motivación requerida por la norma para acudir a la vía de la excepción establecida por el legislador. En el citado fundamento jurídico se señala que nos encontramos ante la tenencia preordenada al tráfico de unos 495 gramos de cocaína por un acusado que tan sólo lleva cuatro meses en situación de prisión preventiva. Se trata de un delito muy grave, dada la trascendencia del bien jurídico protegido y cuatro meses de cumplimiento de prisión preventiva por un delito en el que se ha impuesto una pena de 5 años de privación de libertad no es respuesta suficiente para el objetivo perseguido por la pena ni para cumplir el efecto disuasorio que con la misma se pretende, pues se estaría promoviendo la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros, con exclusión del efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal. Además, se generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal.
La motivación de la resolución judicial no sólo existe, sino que se muestra convincente, razonable y fundada, máxime cuando la sustitución pretendida por la parte recurrente, además de la impunidad que menciona la sentencia respecto de conductas de inequívoca gravedad como es el tráfico de drogas, impulsaría la proliferación de tan dañinas actividades por ciudadanos extranjeros ante la garantía de que, de ser descubiertos, serían repatriados a su país tras escaso tiempo de prisión.
Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Guadalajara 143/2015, 25 de Noviembre de 2015
...al haber procedido el culpable a confesar la infracción antes de que el procedimiento hubiera seguido contra él. El Tribunal Supremo en su Auto de fecha 20 de enero de 2005 nos dice: «El Código Penal de 1995, recogiendo la interpretación ya realizada en los últimos años por la Jurisprudenci......