ATS 339/2005, 17 de Febrero de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 339/2005 |
| Fecha | 17 Febrero 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil cinco. I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en autos nº 49/2003, se interpuso Recurso de Casación por Luis Antonio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Ruiperez Palomino.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García.
Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia provincial de Santa Cruz de Tenerife de 12 de noviembre de 2003, por un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 120 euros, se formalizó recurso de casación fundado en tres motivos de impugnación. El primer motivo se ampara en el nº 1 del art. 850 de la L.E.Crim . por denegación de diligencia de prueba, el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción del art. 368 del Código Penal y el tercero por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española .
El primer motivo se ampara en el nº 1 del art. 850 de la L.E.Crim . por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considere pertinente.
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Alega el recurrente que se le ha denegado la práctica de una prueba propuesta tanto por la acusación como por la defensa y declarada pertinente. La denegación se materializa cuando el Tribunal no accede a suspender el juicio oral por la incomparecencia de un testigo formulándose la correspondiente protesta.
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La denegación de alguna de las pruebas propuestas por las partes, bien por haber sido inadmitida, bien porque, habiendo sido inicialmente admitida finalmente no haya sido practicada, puede constituir -en principio- uno de los vicios "in procedendo" recogidos en el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya estimación da lugar a que por el Tribunal de casación se acuerde la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho ( art. 901 bis a) LECrim.). En materia de prueba, corresponde a las partes la proposición de las que estimen convenientes para el éxito de sus respectivas pretensiones -de acusación o defensa-, y al Juez o Tribunal que conozca de la causa pronunciarse sobre su admisión en base a criterios de pertinencia -por su relación con el "thema decidendi" y por su potencial capacidad para formar la convicción del juzgador sobre el objeto del proceso- ( arts. 659 y 792.1 LECrim .); mas, desde la perspectiva de la impugnación casacional aquí examinada, es preciso atender a otros criterios: a los de necesidad (v. art. 746.3 LECrim .), teniendo en cuenta al efecto la posibilidad de que el resultado de la prueba omitida hubiera podido justificar el cambio de signo de la resolución combatida. En cualquier caso, constituye premisa ineludible en esta materia la posibilidad de practicar la prueba de que se trate, pues, si no existe dicha posibilidad, no cabe alegar la denegación de prueba como motivo de casación, aunque la falta de prueba pueda ser relevante a otros efectos ( STS 16-1-2003 ).
El supuesto de hallarse el testigo propuesto por cualquiera de las partes en el extranjero, o en ignorado paradero y hayan fracasado las gestiones practicadas para localizarlo, es uno de los que, según ha declarado la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (v. ss. T.C. 154/90 y 41/91 ), como de esta Sala (v. 15 de enero de 1991 y 16 de junio de 1992, entre otras), permiten prescindir de la presencia del mismo en el acto del juicio oral, dando lectura a sus declaraciones obrantes en los autos ( art. 730 LECrim .), posibilitando así, de algún modo, que en tal momento aquéllas sean sometidas a contradicción ( STS 28-5-97 ).
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En el presente caso la declaración del testigo incomparecido fue propuesta tanto por la acusación como por la defensa y fue admitida por el Tribunal de instancia. En el acto del juicio oral ante la incomparecencia del testigo se solicitó por ambas partes la suspensión del acto, lo que fue denegado por el Tribunal de instancia dado que el testigo se encontraba en ignorado paradero, señalándose en la sentencia de instancia que según informó la policía local "pudiera haber regresado a su país, Argentina " procediéndose por la defensa a efectuar la correspondiente protesta.
Consecuentemente con lo expuesto la Sala a quo actuó correctamente, pues el enjuiciamiento se hubiera demorado de forma indefinida hasta la localización del testigo y hubiera devenido imposible su comparecencia ante el Tribunal en el probable caso de haber regresado a su país. Esta Sala viene diciendo precisamente que una de esas causas independientes de la voluntad de las partes, que permite hacer uso del mecanismo del art. 730 LECr, es la estancia del correspondiente testigo en el extranjero ( sentencias 924/95, 198/97 y 209/98, entre otra muchas), porque en tales casos el Tribunal español carece de facultades para obligarle a comparecer, ya que no puede ordenar a la policía que lo traslade al efecto a la sede judicial.
Sólo cabe leer en el juicio oral las declaraciones sumariales debiendo entenderse por tales las prestadas ante la autoridad judicial, no las realizadas ante la policía. Tales declaraciones judiciales fueron aptas como prueba de cargo al haber intervenido en las mismas el letrado defensor del luego acusado y condenado, con lo que quedó cumplido el requisito de la posibilidad de contradicción ( STS 16-10-2003 ).
En el presente caso en el acto del plenario se dió lectura a las declaraciones del testigo prestadas ante el instructor, con asistencia del fiscal y de su letrado defensor, incorporándose a través de dicha lectura al acto del juicio oral.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .
El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .
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Alega el recurrente que al no declarar el testigo fundamental en el acto del juicio no existe prueba en la que fundamentar la condena, cuestión que incide en el derecho a la presunción de inocencia que se consagra en el art. 24.2 de la Constitución Española .
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El artículo 730 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".
El Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio, afirma que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECr ) y que, como se advierte en la STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo . Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".
El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de marzo de 1991 expresa que "de acuerdo con el artículo 730 LECr . las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando "por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas" en aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECr. sino también por el art. 229 de la LOPJ . Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable".
Otro de los supuestos es cuando el testigo se encuentra ilocalizable, tanto en España como en el extranjero, lo que puede justificar la continuación del juicio si se encuentran en ignorado paradero y su localización resultó imposible tras las gestiones de la Policía -Cfr. sentencias de 5 de diciembre de 1990, 11 de marzo de 1991, y 12 de abril de 1991 - expresando la última de las citadas que se requiere que se hayan agotado razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal. Sin olvidar la imposibilidad jurídica de traer a los testigos que se encuentran en el extranjero, a tenor de lo que se dispone en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, situación a la que se refiere la sentencia del Supremo de 29 de octubre de 1990 . A los testigos en el extranjero se alude, igualmente, en la sentencia de 27 de junio de 1990, afirmándose que "en el caso de que el testigo de cargo tenga su residencia en el extranjero, habida cuenta de las importantes dificultades que ello comporta para obligarlo a declarar ante un Tribunal español, pese a los acuerdos internacionales de asistencia judicial existentes al respecto, de modo que por tales dificultades estos supuestos han de equipararse a los casos de imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite la lectura en el plenario, a instancia de cualquiera de las partes, de las diligencias practicadas en el sumario".
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda.
De la doctrina jurisprudencial que se deja expresada se evidencia que la utilización del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda limitado para aquellos casos en que el testimonio resulte de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral, y para que puedan ser apreciadas por el Tribunal las declaraciones sumariales se requiere su lectura en el juicio y que se hayan obtenido con cumplimiento de las garantías que sean precisas para que no se produzca indefensión.
Y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos El Tribunal de instancia ha contado pues, con medios de prueba legítimamente obtenidos que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado y tampoco ha resultado el vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, sin que pueda sustentarse tales invocaciones por una distinta valoración de la prueba de la que ha realizado el Tribunal sentenciador ( STS 11-2-2002 ).
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El Tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria, las declaraciones prestadas por el testigo ante el juez instructor con asistencia del fiscal y del letrado defensor, declaraciones a las que se dió lectura en el acto del juicio oral.
En tales declaraciones el testigo manifestó que le dio dinero a su amigo conocedor del ambiente que efectuó los contactos necesarios para comprar la heroína, obteniendo dos bolsas a cambio de seis mil pesetas, sustancia que tras inyectársela su amigo le provocó el fallecimiento, según la autopsia practicada.
Con respecto a los datos que facilitó del vendedor de la droga, el testigo, dijo que se llamaba Alberto, que conducía un coche blanco, de un modelo antiguo con la parrilla negra y el día de los hechos llevaba una motocicleta negra. Igualmente dió el número de teléfono móvil al que había llamado su amigo para concertar la compra y que cuando hizo la llamada dijo "Hola Alberto, soy Luis Enrique ¿tienes dos? En el lugar de siempre". El testigo presenció el encuentro entre su amigo y el motorista a unos 50 metros, declarando que su amigo se fue con el dinero y regresó con la droga así como que en dicho encuentro sólo se hallaban dos personas.
Todos los datos facilitados coinciden con los del hoy recurrente, su nombre, los vehículos que posee y el teléfono móvil cuyo número facilitó el testigo, el cual fue hallado en el registro practicado en su domicilio.
Por otro lado se alude al resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio en el que se intervinieron 6,0 gramos de hachís y 3,1228 gramos de heroína distribuída en varias bolsitas así como diversos recortes de plástico en forma circular, tijeras y una balanza de precisión. Por último los agentes de la guardia civil que concurrieron al acto del juicio oral confirmaron referencialmente las declaraciones del testigo, así como el uso por parte del hoy recurrente de los vehículos indicados.
De acuerdo con todo lo expuesto, se constata la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca, procediendo en consecuencia con lo anterior la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .
El siguiente motivo denuncia la vulneración del art. 24 nº 1 y nº 2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse suspendido el acto del juicio oral ante la incomparecencia del testigo, vulnerandose igualmente su derecho a la presunción de inocencia.
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La denegación de la suspensión del acto del juicio oral ante la incomparecencia del testigo y la existencia en la causa de prueba suficiente en la que fundar la condena son cuestiones que ya han sido examinadas en los anteriores motivos de impugnación, por lo que a lo más arriba expuesto nos remitimos para evitar reiteraciones.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
