ATS 788/2005, 28 de Abril de 2005

Se plantea el primer motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 CE en cuanto consagra los derechos a la igualdad, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia.

1. Se queja el recurrente de que no se realizara la prueba pericial consistente en análisis de una muestra de cabello del inculpado, al objeto de determinar si en el momento de comisión de los hechos era o no consumidor de sustancias estupefacientes.

2. Al objeto de comprobar si se han producido las vulneraciones constitucionales denunciadas, es preciso fijar las vicisitudes procesales de la practica de la prueba a que se refiere el recurrente. La prueba fue admitida por el Instructor el Instructor el 6 de marzo de 2003 y reiterada la petición por la defensa se recordó el exhorto remitido al Juzgado Decano de Murcia, al objeto de que se llevara a cabo la pericial previa recogida de la muestra del cabello del encartado, que desde aquélla fecha (6 de marzo de 2003), se encontraba en prisión por esta causa.

En mayo de 2003, la propia defensa que propuso la prueba desistió y renunció expresamente a su práctica, pese a lo cual finalmente se realizó en enero de 2004.

Es evidente que la diligencia de prueba se efectuó tardíamente y que el Instructor debió procurar su práctica inmediata.

Pero también es obvio que la propia defensa RENUNCIÓ a dicha prueba, en momento en que todavía era apta y útil para determinar la posible adicción a sustancias estupefacientes, pues ese tipo de pruebas de análisis de muestras capilares extiende su resultado hasta al menos seis meses anteriores a la recogida del cabello, y la defensa resulta que desiste de la prueba dos meses después de que fuera admitida.

Finalmente, decíamos, la prueba se practicó y sobre la base de ese informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, puede concluirse un consumo repetido de cocaína y cannabis en un período de 2 ó 3 meses anteriores al corte de la muestra de cabello enviado.

Además de esa prueba, la Sala sentenciadora tomó en consideración para declarar no acreditado que el acusado fuera consumidor de cocaína y cannabis en el momento de comisión de los hechos, la declaración prestada en el acto del juicio por la esposa del acusado, quien manifestó que su marido nunca le dijo ser consumidor de hachís o cocaína y que nunca le vió drogarse.

En definitiva, no se han conculcado, reconociendo eso sí la irregularidad procesal que supuso la tardanza en la practica de la repetida prueba, los derechos constitucionales que se dicen infringidos, desde el momento en que la propia defensa hizo expresa renuncia de la diligencia probatoria cuestionada que, no obstante lo cual, se realizó finalmente al no desistir de ella el Ministerio Fiscal que, en su momento, también la propuso.

El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el segundo motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 27, 28 y 368 CP e indebida inaplicación del art. 21.6ª CP .

1. Se alega que en los hechos no consta que el acusado cometiera "voluntariamente" la conducta que se describe y que no se practicó una prueba tendente a determinar el grado de imputabilidad, terminando por afirmar que su adicción a la cocaína permite concluir que la cantidad de cocaína que se le incautó era para su consumo y no para traficar con ella, por lo que no debió aplicarse la modalidad apreciada de tráfico con sustancia que causa grave daño a la salud de las previstas en el art. 368 CP .

2. El cauce procesal utilizado de "error iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados ( STS 29-12-2003 ).

   Los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se pretende han concurrido en un hecho delictivo tienen que estar tan probados como el propio hecho ( STS 24-05-2003 ).

3. Con la expresión rituaria de que el acusado es responsable del delito por su participación "directa y voluntaria", se quiere significar que realizó el hecho descrito en el "factum" por sí mismo, y es de una obviedad manifiesta que no requiere reflejo alguno en la narración histórica que esa conducta o acción fue voluntaria en el sentido de no forzada.

   Si lo que se pretende es cuestionar esa voluntariedad en función de la "drogodependencia" del inculpado que mermaba su imputabilidad y le hacía acreedor de la atenuante analógica del art. 21.6ª CP, hemos de advertir que en la sentencia se refiere, en el apartado de hechos probados, que no consta acreditado que el acusado fuera consumidor de cocaína o cannabis en la fecha de comisión de los hechos.

   Aunque, a efectos dialécticos, admitiéramos que el encartado en el momento en que se le aprehendieron las sustancias tóxicas era consumidor de esas sustancias, con base en los informes de proyecto hombre y en el análisis de muestra de cabello (muy posterior a la fecha de comisión de los hechos), esa condición de mero consumidor no cabe confudirla con la de drogodependiente, siendo esta última la que, de resultar acreditada, posibilitaría la aplicación de la correspondiente circunstancia modificativa. En todo caso, la posible apreciación de la circunstancia atenuante analógica, no tendría alcance o practicidad alguna, pues recordemos que se impuso la pena mínima prevista para el delito calificado.

   Por lo que respecta a la indebida aplicación del art. 368 CP, defiende el recurrente que la cocaína que se le intervino la llevaba para su propio consumo. El juicio de inferencia al que llega el juzgador de que las sustancias (cocaína y cannabis) que el acusado llevaba en el vehículo, estaban destinadas a su distribución y venta, resulta de diversas circunstancias, entre otras, de la cantidad y variedad de droga intervenida, de los diversos lugares en que las llevaba ocultas, de la balanza de precisión y otros útiles que portaba destinados a preparar la droga (tijeras y navajas con restos de esas sustancias), de la tenencia de dos teléfonos móviles y de la cantidad de dinero intervenido (590 euros).

   Con todos esos elementos o circunstancias lo lógico, racional y adecuado a las máximas de experiencia, es descartar la tenencia para el propio consumo y concluir la finalidad de distribuir a terceros la droga intervenida, por lo que igual de correcta se nos antoja la subsunción del hecho en el delito contra la salud pública apreciado.

   Por lo expuesto, procede inadmitir el motivo con base en los arts. 884.3º y 885.1º LECrim .

Al amparo del art. 849.21 LECrim ., se formaliza el tercer motivo por error en la apreciación de la prueba.

1. Los "documentos" en que se basa el recurrente y que evidencian, a su juicio, el error del Tribunal sentenciador, son los informes de proyecto hombre y el propio análisis de la muestra de cabello del acusado efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, de los que, se nos dice, resulta la condición de consumidor de esas sustancias que le fueron incautadas (cocaína y cannabis).

2. En STS 768/2004, de 18 de junio de 2004, se precisa en relación con los dictámenes periciales "que una doctrina de esta sala, de los últimos diez años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECrim, siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestran la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial."

3. Hemos repetido insistentemente a lo largo de esta resolución, dada la constante reiteración en prácticamente todos los motivos de la misma cuestión, que no hay prueba pericial que acredite fehacientemente la condición no ya de toxicómano sino de mero consumidor de las sustancias a las que se dice era adicto el imputado, referido al tiempo de comisión de los hechos. Es más, un consumo, importante al menos, se descarta a la luz de la testifical de la esposa del acusado que manifiesta no haberle visto consumir y que, es lógico pensar y concluir, de ser su marido toxicómano lo habría apreciado.

   En todo caso, la hipotética condición de mero consumidor del acusado, no tendría repercusión en la calificación jurídica de los hechos, pues como también hemos resaltado ya los datos o elementos objetivos de los que se infiere la tenencia preordenada al tráfico son verdaderamente contundentes y concluyentes, y no es obviamente incompatible esta actividad ilícita con aquélla condición.

   Tampoco cabría una minoración de la pena en base a esa circunstancia, pues la impuesta fue la mínima prevista para el delito apreciado.

   Por ello, el motivo se inadmite de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

Se platea el cuarto motivo por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim ., por denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Alega el recurrente haberse producido el referido quebrantamiento formal, al no haberse realizado la prueba de análisis de cabello en el plazo de dos meses, cuando el acusado estaba en prisión a disposición del Juzgado de Instrucción.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala, como nos recuerda la Sentencia 670/2004, de 21 de mayo, ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 786 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

   En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después la Sala de casación, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 128/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

3. El motivo, que es nuevamente reproducción en este caso del primero, se canaliza ahora por un cauce absolutamente desenfocado, puesto que el vicio "in procedendo" que permite su planteamiento es la DENEGACIÓN de una prueba, siendo así que la prueba en cuestión no fue en modo alguno denegada sino al contrario admitida y de hecho practicada, aunque eso sí tardíamente. Sucede además que la propia defensa, como también tuvimos ocasión de apuntar, renunció expresamente a la realización de esa prueba, no formulando protesta alguna ni entonces, ni cuando se decidió practicar al insistir el Fiscal en su realización, ni en el escrito de conclusiones o finalmente en el acto del juicio oral.

   En todo caso, aunque hubiera sido deseable se practicara la referida diligencia probatoria en un plazo razonable, el Tribunal contaba con otros elementos probatorios y no revestía aquélla, por tanto, la condición de prueba imprescindible o necesaria para la decisión del procedimiento.

   El motivo, en definitiva, se inadmite al incurrir en las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.5º y 885.1º LECrim .

También por quebrantamiento de forma se formula el quinto y último motivo, al amparo del art. 851.1 LECrim ., denunciando predeterminación del fallo.

1. Entiende el recurrente que la frase recogida en los hechos probados en la que se alude a que "Las sustancias estupefacientes referidas estaban destinadas a su distribución y venta", encierran en sí el tipo penal de tráfico de drogas y suponen, por tanto, predeterminación del fallo.

2. Como nos recuerda la STS de 19 de mayo de 2004 los requisitos exigidos por esta Sala para la estimación del vicio "in iudicando" denunciado son los siguientes:

   1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

   4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

3. Si relacionamos la doctrina expuesta con el texto presuntamente predeterminante, resulta que su supresión deja intangible e inalterado el hecho probado, que describe en términos estrictamente fácticos una determinada conducta.

   Sucede que el Tribunal incorporó en el relato histórico sentencial una expresión que constituye el resultado de la argumentación inferencial desarrollada en la fundamentación jurídica.

   Esa conclusión o juicio de inferencia incorporada al "factum", que en adecuada técnica debe incorporarse a la fundamentación jurídica de la sentencia y ha de combatirse en sede casacional por la vía de la infracción de ley precisamente por su contenido jurídico, no puede, sin embargo, producir ninguna predeterminación. Basta trasladarla a los fundamentos jurídicos para dejar resuelto el problema, ya que en el "factum" la única función que hacía era duplicar la convicción o certeza de que concurriera el elemento subjetivo o intencional exigido para consumar la figura delictiva de la que se le acusaba.

   Desde esta perspectiva, no se aprecia el defecto formal invocado y, por ello, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: