ATS 785/2005, 21 de Abril de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 785/2005 |
| Fecha | 21 Abril 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), en el rollo de Sala 7/2004 dimanante del Procedimiento Abreviado 6/2003, del Juzgado de Instrucción 2 de Moncada, se dictó sentencia, de fecha 4 de marzo de 2004, en la que se condenó a Roberto, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 455 euros.
En la referida sentencia se declara probado, en resúmen, que el pasado 14 de septiembre de 2002 el acusado llevaba encima, entre el pantalón y los calzoncillos, una pitillera que contenía nueve papelinas de cocaína con un peso de 7,92 gramos, dos alambres plastificados de precintar, una agenda con anotaciones de nombres y cantidades y un total de 445 euros, distribuidos en billetes de 5O, 20, 10 y 5 que llevaba en el monedero, en la billetera y en el departamento del permiso de conducir de la cartera. A la mujer que le acompañaba se le ocupó una papelina de cocaína con un peso de 0,20 gramos, que ocultaba en el sujetador.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de Casación por Roberto, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel Lobera Argüelles, articulado en tres motivos por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
Se formaliza el primer motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP .
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Alega el recurrente, como ya hiciera en la instancia, que la droga que le fue intervenida la había adquirido para un consumo compartido con varias personas, invocando en consecuencia la aplicación de la doctrina jurisprudencial que considera atípicas ese tipo de conductas.
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El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia ( STS 26-02-2002 ).
Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 188/2000, de 9 de febrero y 1.991/2002, de 25 de noviembre, entre otras muchas) declara de forma reiterada que para que concurra la figura del denominado consumo compartido, se han de dar los siguientes requisitos:
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Las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 CP, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; c) La cantidad de droga programada para el consumo ha de ser insignificante; d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; f) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.
Igualmente la doctrina de esta Sala tiene declarado (por todas STS 2372/2001, de 13 de diciembre ), que aunque la jurisprudencia ha venido admitiendo que en los supuestos de que exista sólo la intención del consumo compartido entre varias personas, la posesión de la droga no puede entenderse preordenada al tráfico, faltando así el elemento de ánimo tendencial que requiere el delito, es lo cierto que su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una especie de "patente de corso" que evite la sanción de delitos de tanta gravedad como son los de tráfico de drogas. Recayendo la carga de la prueba que acredite ese ánimo de compartir la droga, en quién lo alega.
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La Sala de instancia, haciendo aplicación al caso de la doctrina expuesta, rechaza la alegación del denominado "consumo compartido", por estimar, en criterio razonable que compartimos, que se trata de un simple alegato de defensa, huérfano de prueba alguna en que sustentarlo.
En efecto, el Tribunal "a quo" descarta la concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar ese "consumo compartido", pues la versión del acusado de que la droga la había adquirido por encargo de varios amigos, que no le habían anticipado cantidad alguna, para su consumo conjunto en una discoteca de un hotel de la costa, carece de la más mínima prueba acreditativa, en tanto ningún testigo adveró esos extremos, ni aquél fue capaz de identificar a esos "amigos" de los que curiosamente desconocía sus apellidos y domicilios, y muy al contrario la único testigo que compareció al juicio, y que acompañaba al inculpado en el momento de ser cacheado y detenido, declaró que la papelina que escondía en el sujetador se la había entregado el acusado y que no había visto a éste vender pero si le constaba entregaba cocaína a los conocidos, añadiendo que era consumidora esporádica o de fin de semana de esa sustancia (cocaína).
Si a lo anterior, agregamos las circunstancias o datos objetivos que tomó en consideración el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción, en juicio de inferencia lógico y razonable, de que el acusado poseía la droga con intención de distribuirla a terceros, la correcta calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública es patente. Así, la preordenación al tráfico la infiere la Sala, como decimos, de un conjunto de datos que confluyen en esa dirección: La distribución de la droga, preparada para su venta a terceros y la tenencia de alambres plastificados de precintar; La tenencia de dinero en distintos sitios; La agenda que se encontró en su poder con anotaciones de nombres y cantidades; Y obviamente la falta de prueba acerca del consumo compartido.
En definitiva, no se vulneró por el Tribunal el precepto invocado como infringido, y por ello procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º LECrim .
El segundo motivo se articula por error de hecho en la apreciación de la prueba, por el cauce que autoriza el art. 849.2º LECrim. A) Se afirma que el Tribunal ha incidido en una errónea apreciación de la prueba, pues teniendo en cuenta que el inculpado, al igual que su acompañante, eran consumidores de cocaína (folios 16, 21 y 22), y la cantidad de droga que portaba, es más plausible presumir la finalidad de consumirla con otras tres personas más, como afirmó el acusado, que la de distribuirla a terceros, como se concluye en la sentencia.
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Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (por todas STS 762/2004, de 14 de junio ).
Tal como ha establecido esta Sala, los dictámenes periciales no son propiamente documentos, aunque se han considerado válidos para sostener un error de hecho en los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad. Ello no impide al Tribunal valorar la prueba pericial y apartarse de sus conclusiones de forma razonada ( STS 22-9-03 ).
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Los documentos citados no acreditan que el acusado sea adicto a la sustancia que le fue intervenida, teniendo en cuenta la fecha a la que se refieren muy posterior a la de comisión de los hechos enjuiciados y el contenido de los mismos que no adveran con la literosuficiencia exigida, su condición de drogodependiente.
Pero es que además, aún reconociendo a meros efectos dialécticos la adicción del acusado a la cocaína, ese extremo carecería de relevancia y virtualidad para modificar la calificación jurídica y el fallo, puesto que el Tribunal, como ya hemos referido, concluyó, razonada y razonablemente, que la cocaína que le fue intervenida la pensaba distribuir a terceros, con base en prueba directa testifical, precisamente la de su acompañante, y a través de un juicio de inferencia alcanzado con sujeción a la lógica y a la experiencia.
En cambio, el posible consumo compartido simplemente se alegó pero no se probó, razón por la cual se descartó por el juzgador de los hechos, en decisión que consideramos atinada.
El motivo, por lo expuesto, se inadmite de conformidad con lo expuesto en los arts. 884.4º y 6º y 885.1º y 2º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE .
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Reitera el recurrente, en las escasas líneas que dedica al desarrollo del motivo, que "A la vista de cuanto se ha expuesto, y de las pruebas practicadas, se está ante una clara vulneración de la presunción de inocencia".
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Este Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente, como por vía de ejemplo en la sentencia de 5 de junio de 2003, que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).
El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional ( Sentencia 294/2003, de 16 de abril ).
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Los hechos objetivos fijados en el "factum", aparecen suficientemente acreditados a través de las testificales de los agentes de la Guardia Civil que le cachearon e intervinieron la droga y otros efectos al encartado, y el tipo de sustancia, cantidad y pureza mediante el oportuno análisis farmacológico no impugnado.
Y el elemento tendencial, lo extrae la Sala, como ya hemos repetido y no es menester insistir en ello, de prueba directa (testifical) y de un conjunto de datos objetivos aportados por los agentes de la Guardia Civil, de los que se concluye inferencialmente la preordenación al tráfico, y se desvanece, en cambio, por falta de prueba alguna, la posibilidad de un consumo compartido.
En esas condiciones y existiendo prueba de cargo suficiente, validamente obtenida y practicada, y racionalmente valorada, la presunción de inocencia que amparaba al acusado fue respetada. El motivo se inadmite de acuerdo con lo establecido en los arts. 884.1º y 885.1º LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
