SAP Pontevedra 155/2012, 26 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 155/2012 |
| Fecha | 26 Abril 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00155/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Telf: 986 817162-63
Fax: 986 817165
Modelo: 213100
N.I.G.: 36038 37 2 2012 0502130
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000231 /2012
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000392 /2011
RECURRENTE: Luis Alberto, Alonso
Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, MARIA DOLORES BRAVO CORES
Letrado/a:,
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Letrado/a:
SENTENCIA Nº 155/12
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
DÑA. MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA
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En VIGO, a veintiséis de Abril de dos mil doce. VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y MARIA DOLORES BRAVO CORES, en representación de Luis Alberto y Alonso respectivamente, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000392 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 ; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes y como apelado el MINISTERIO FISCAL, la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.
En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 18-1-2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Alonso como autor de: 1.-un delito de robo con violencia con empleo de arma e instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 237, y 242.1 y 2 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo, 2.-una falta de lesiones del art. 617.1 del CP a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP y la # de las costas procesales.- Que debo condenar y condeno a Luis Alberto como autor de: 1.-un delito de robo con violencia con empleo de arma o instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 237, y 242.1 y 2 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 4 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo, comiso del vehículo FORD FOCUS matrícula ....-WWW - de su propiedad que utilizó para perpetrar el hecho y de la defensa eléctrica que le fue intervenida.-2.- una falta de lesiones del art. 617.1 del CP a la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ..-3.-un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del CP a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo y la # de las costas procesales.-En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Nazario en la suma de 90 euros".
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 23-4-2012.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada con la siguiente adicción: Se ignora la potencia de la defensa eléctrica y su capacidad lesiva.
En el momento de los hechos Alonso era adicto a la heroína y a la cocaína lo que disminuía levemente sus facultades volitivas.
Por D. Luis Alberto se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso la nulidad de la prueba de ADN, vulneración del derecho de defensa y de un proceso con todas las garantías, pues la muestra indubitada de ADN fue obtenida por la policía con intervención corporal durante la detención del acusado el 28-1-2011 y sin asistencia letrada, sin que esa vulneración de derechos fundamentales quede subsanada, al no existir en autos orden motivada del Juez instructor autorizando la obtención en todo caso y con intervención corporal de las muestras biológicas de Luis Alberto, y siendo la prueba irregular, ello determina su ineficacia y que la declaración del coimputado Alonso no constituya prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.
Indicándose en la sentencia de instancia que la muestra indubitada no ha sido recogida en este procedimiento al acusado, de lo que podría ser prueba que el informe pericial esté fechado el 26-7-2011 y en él se indique "Dichas muestras fueron remitidas a este laboratorio por la Brigada Local de Policía científica de Vigo (Rº Sda. Nª NUM000 de fecha 4-2-11) en relación con un delito de robo con violencia, por el que la Comisaría Local de Vigo tramitó diligencias Nº-4782 de fecha 28-1-11. Recibidas en este laboratorio con número de recepción 11-0403, dando lugar al escrito de nuestra referencia 11-R-1007 de fecha 20/07/2011)", indicándose como fecha de inicio de estudios la de 23-3-2011 y fecha de finalización la de 26-7-2011, siendo por auto de 1-8- 2011 cuando se acuerda su busca y detención a la vista de las mismas pruebas (informe pericial, toda vez que inicialmente negó su imputación, poniéndosele a disposición judicial el día 2-8-2011, fecha en la que presta declaración como imputado, no puede olvidarse que el hoy recurrente había prestado declaración el 29-1-2011 ante el Juzgado de Instrucción nº-2 de Vigo, que decretó su libertad provisional por auto del propio día, y que Instrucción nº-2 había incoado las D.P. nº-625/2011 en virtud de atestado nº-NUM001 de 28-1-2011 UDEV-2, instruido con motivo de la detención y puesta a disposición del Juzgado de Instrucción nº-2 de Vigo de D. Luis Alberto (F. 214 y ss, atestado en el que el detenido, ante la imposibilidad de facilitarle la asistencia por un letrado del turno de oficio, como él había solicitado, es puesto a disposición judicial sin prestar declaración en Comisaría. El Juzgado de Instrucción nº-2 por auto de 29-1-2011 acuerda la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº-4 (F. 311), que por auto de 21-2-2011 acuerda la acumulación a las D.P. nº-71/2011.
En el Juzgado de Instrucción nº4 de Vigo se seguían las D.P. nº-71/2011 en virtud de atestado nº-NUM002 de 20-12-010 (las del guante), a las que se habían acumulado las DP 52/2011 de Instrucción nº-7 de Vigo, incoadas en virtud de atestado NUM003 de 3-1-2011, inhibiéndose el Juzgado de Instrucción nº-7 a favor del nº-4, que acuerda la acumulación por auto de 5-1-2011, y asimismo se habían acumulado las DP 7868/2010 de 21-12-010, seguidas ante Instrucción nº-5 de Vigo, habiéndose dictado auto de inhibición por el nº-5 de Vigo, el 21-10-010, y auto de acumulación por el nº-4 el 1-2-2011 (F. 189 a 192).
Por consiguiente, el atestado nº- NUM001 que dio lugar a las DP 625/2011, acumuladas a las nº-71/2011, sí corresponde a este mismo procedimiento judicial y en aquellas D.P. 625/2011 había prestado declaración judicial Luis Alberto el 29-1- 2011, y había sido detenido el 28-1-2011, por tanto con anterioridad al inicio de los estudios del informe pericial (23-3-2011), y manifestando con claridad los peritos que elaboraron el informe de cotejo de ADN (nº- NUM004 y NUM005 ) en el plenario que las muestras indubitadas de Luis Alberto vienen del atestado nº- NUM001 de 28-1-2011 de Comisaría de Vigo, lo que ya aparecía reseñado en el informe (F. 420), y resultaba también del informe de 10-6-2011 donde se dice: "Dando cumplimiento a lo dispuesto en oficio dictado por V.I. se ha solicitado en fecha 9-6-11 el cotejo por el Laboratorio Biología -ADN de tres sospechosos en relación con la "COMUNICACIÓN DE RESULTADOS DE ADN" DE FECHA 23 de mayo de 2011 (Asuntos NUM010, NUM009 y NUM008 ) que se adjunta al presente.-Los tres sospechosos son: - Luis Alberto, con D.N.I. nº- NUM006, nacido en Vigo (Pontevedra), el día NUM007 -1970, hijo de José María y María Nieves, con muestra de ADN indubitada de fecha 28/01/2011-VIGO. Ordinal NUM011 ", resultando del propio atestado que cuando se obtuvo la muestra indubitada de ADN que se utilizó para el cotejo, el Sr. Luis Alberto no contaba con asistencia letrada (Diligencia al F. 216), no habiéndose dictado tampoco resolución judicial que autorizase la recogida de la muestra biológica indubitada con intervención corporal del imputado, pues no puede considerarse como tal el auto de fecha 11-1-2011, (F. 144 a 146) pues en él lo que se acordaba es que, de obtenerse perfil genético del guante arrebatado por la víctima al agresor, se cotejase con la base de datos de ADN policial, y, en su caso, con los perfiles genéticos indubitados de los imputados, pero no se autoriza a obtener la muestra biológica indubitada del imputado, y dado que la sentencia del Tribunal Supremo nº-685/2010 de 7-7-2010 establece: "Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras.
En estos casos, si el...
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