AAN 1/2009, 9 de Julio de 2009
| Ponente | JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala penal, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2009:129A |
| Número de Recurso | 118/2009 |
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
RECURSO DE APELACIÓN N° 31/09
ROLLO DE SALA DE LA SECCIÓN 2ª N° 118/09
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 4
DILIGENCIAS PREVIAS N° 157/08
AUTO N° 1/09
Iltmo. Sr. Presidente:
-
Javier Gómez Bermúdez
Iltmos. Sres. Magistrados:
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Alfonso Guevara Marcos
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Fernando García Nicolás
Dª Ángela María Murillo Bordallo
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Guillermo Ruiz Polanco
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Ángel Hurtado Adrián
Dª Teresa Palacios Criado
Dª Manuela Fernández Prado
Dª Carmen Paloma González Pastor
Dª Ángeles Barreiro Avellaneda
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Javier Martínez Lázaro
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Julio de Diego López
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Juan Francisco Martel Rivero
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José Ricardo de Prada Solaesa
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Nicolás Poveda Peñas
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Ramón Sáez Valcárcel
Dª Clara Eugenia Bayarri García
-
Enrique López López
En la Villa de Madrid, a nueve de julio de dos mil nueve.
El Juzgado Central de Instrucción n° 4 dictó auto el día 4-5-2009 en las Diligencias Previas n° 157/08, incoadas con ocasión de la querella formulada por varios perjudicados palestinos contra siete mandos políticos y militares de Israel, en cuya parte dispositiva el Instructor decide:
"Que, desestimando las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal, no ha lugar a declarar la incompetencia de la jurisdicción española para el conocimiento objeto de la querella iniciadora del presente procedimiento, ni al archivo provisional del mismo".
Contra dicha resolución, interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal en escrito presentado el 6-5-2009, en el que solicita la revocación del auto recurrido, dejar sin efecto la competencia para el conocimiento de los hechos objeto de la querella debido al carácter preferente de la jurisdicción del Estado que está conociendo de los hechos, y acordar el archivo de las actuaciones.
Admitido a trámite el recurso de apelación planteado, el mismo fue impugnado por la acusación particular integrada por los querellantes Víctor, Jose Francisco, Carlos Antonio, Jesús Luis
, Juan Pedro y Victor Manuel, representados por el Procurador D. Javier Fernández Estrada, en escrito presentado el 13-5-2009, en el que solicitan la inadmisión de plano del recurso interpuesto y, subsidiariamente, para el caso de no asumirse dicha primera pretensión, se interesa la desestimación del recurso de apelación y consiguiente ratificación del auto recurrido. En idéntico sentido se pronuncia la acusación popular del Comité de Solidaridad con la Causa Árabe, representada por el mismo Procurador, en escrito de impugnación asimismo presentado el 13-5-2009. Finalmente, la acusación popular de Izquierda Unida, representada por el nombrado Procurador, presenta escrito de impugnación del recurso el 18-5-2009, en el que interesa la desestimación del recurso a apelación formulado, para permitir continuar con las investigaciones de los hechos que originaron la formación de la causa.
El testimonio de la totalidad de las actuaciones fue remitido a la Sección 2ª de la Sala de lo Penal, donde se formó el rollo de apelación n° 118/09, siendo avocado al Pleno de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, donde se ordenó formar el Expediente Gubernativo n° NUM000 el 3-6-2009, en el que se acordó escanear y digitalizar los seis tomos de las actuaciones.
Una vez formado el asunto n° 31/09, se señaló los días y horas para la correspondiente deliberación. Los días 29 y 30-6-2009 la Sala de lo Penal se constituyó en Pleno, deliberó y resolvió sobre la cuestión planteada, acordando por mayoría dictar la presente resolución.
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco Martel Rivero.
Impugna el Ministerio Fiscal la resolución del Juzgado Central de Instrucción n° 4 desestimatoria de su petición sobre incompetencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos de la querella formulada. Entiende dicho apelante que debe quedar sin efecto la competencia para el conocimiento de tales hechos, con consiguiente archivo de las actuaciones, porque sostiene que la jurisdicción del Estado de Israel tiene preferencia sobre la jurisdicción española, en virtud de los principios de complementariedad o de subsidiariedad en el ejercicio de la jurisdicción universal. Emplea la parte apelante los siguientes argumentos para apoyar su pretensión de archivo de la causa incoada en España: 1º.- La existencia de un procedimiento abierto en Israel (asunto Shehadeh: n° 8794/03), en su día suspendido hasta la resolución del asunto sobre selección de objetivos terroristas (caso n° 769/02) y en la actualidad pendiente de los trabajos previos al informe que debe elaborar la Comisión de Investigación creada a instancias del Tribunal Supremo del Estado de Israel; 2º.- La existencia de los puntos de conexión exigibles para la aplicación del principio de complementariedad o de subsidiariedad, según las normas y la doctrina jurisprudencial que menciona, con arreglo al criterio de razonabilidad, consistentes en los principios de territorialidad, de personalidad activa y de litispendencia; 3º.- La supuesta confusión del Juzgado Instructor entre la idea de proceso y de acceso a la jurisdicción, y la idea de existencia y exigencia de una investigación criminal en curso, atendiendo al origen judicial de la Comisión de Investigación nombrada, y 4°.- La doctrina jurisprudencial europea acerca de la equiparación de las decisiones del Ministerio Fiscal sobre innecesariedad de investigar determinados hechos con apariencia delictiva con los pronunciamientos judiciales de archivo de causas por delito.
Debe recordarse que el Juzgado Central de Instrucción n° 4 basa en una serie de consideraciones el auto combatido de prosecución de las investigaciones en averiguación de los hechos acaecidos el 22-7-2002 entre las 23:30 horas y las 24:00 horas, cuando un avión F-16 de las Fuerzas Aéreas Israelíes lanzó una bomba de una tonelada en la casa del dirigente de la organización terrorista Fidel llamado Jorge, situada en el barrio de Al Darj de la ciudad de Gaza, cuya explosión causó la muerte de 15 personas, entre ellas el nombrado, su esposa y una de sus hijas, dejó 150 heridos, de los cuales 78 lo fueron de forma muy grave o grave, y causó cuantiosos desperfectos, no sólo en la vivienda del nombrado, sino también en otras circundantes, de las cuales 8 quedaron completamente destruidas, 9 resultaron con daños de consideración y otras 21 sufrieron daños moderados. Dichas consideraciones del Instructor, de forma resumida, son las siguientes: 1º.- Israel no constituye el fuero del lugar de comisión de los hechos, pues éstos sucedieron en el territorio de Gaza, que no forma parte del Estado de Israel; 2º.- En caso de concurrir causa de archivo, éste no seria provisional sino total, para el caso de que la jurisdicción española no fuera competente para conocer de los hechos; 3º.-No existe resolución razonada de la Fiscalía General Militar ni del Fiscal General del Estado de Israel que justifique la controvertida decisión de falta de acción para investigar los hechos; 4º.- Carácter no jurisdiccional de la Comisión de Investigación nombrada por el Gobierno de Israel a instancia del Tribunal Supremo (en funciones de Tribunal Superior de Justicia), en el seno del procedimiento conocido como Caso Shehadeh, cuyas conclusiones o recomendaciones no tendrán carácter punitivo o ejecutivo, en su caso, sino meramente operativo desde la perspectiva militar, para evitar los fallos de la labor inteligencia previa detectados; 5º.-Doctrina del principio de jurisdicción universal absoluta acuñada por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia n° 237/05, de 26-9 (Caso Guatemala ) y normas contenidas en los Convenios de Ginebra de 1949, que establecen un régimen concurrente en la jurisdicción universal, en contraposición al régimen subsidiario, como alternativo a otras jurisdicciones nacionales o internacionales. En suma: el Instructor considera que ninguna investigación criminal se ha producido con motivo de los graves sucesos contenidos en los hechos de la querella; como tampoco se ha pronunciado ninguna decisión que produzca los efectos de la cosa juzgada, poniendo asimismo en duda la independencia, imparcialidad y separación orgánica y funcional con el poder ejecutivo israeli que ostentan la Fiscalía Militar, la Fiscalía del Estado y la Comisión de Investigación nombrada.
Las acusaciones que representan a los seis querellantes y al Comité de Solidaridad con la Causa Árabe impugnan el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal a través de idénticos argumentos. En primer lugar, consideran que debe ser inadmitido a limine dicho recurso, al entender que se ha incurrido en fraude de ley de conformidad con lo prevenido en el art. 11.2 de la L.O.P.J . puesto que, por aplicación del art. 676 de la L.E.Crim y la jurisprudencia que lo desarrolla, la decisión combatida no es susceptible de recurso alguno; sostienen los impugnantes del recurso que debe esperarse a la resolución definitiva de la causa para poder nuevamente plantearse el conflicto de jurisdicción formulado, en virtud de lo establecido en el art. 678 de la L.E.Crim . cuestión distinta se plantearía -siempre según la tesis de las acusaciones nombradas- si la decisión del Instructor hubiera sido estimatoria de la declinatoria de jurisdicción, ya que en tal caso sí que hubiera podido interponerse recurso de apelación y, eventualmente, el de casación, por así preverlo respecto del primero el art. 676 de la L.E.Crim . En segundo lugar, de modo subsidiario, dichas acusaciones se oponen al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con apoyo por remisión a los argumentos que ya utilizaron al momento de impugnar la inicial petición de archivo interesada por el Ministerio Fiscal que dio...
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