SAP Madrid 164/2008, 25 de Febrero de 2008
| Ponente | ANA MARIA OLALLA CAMARERO |
| ECLI | ES:APM:2008:2868 |
| Número de Recurso | 254/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 164/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
SENTENCIA: 00164/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
1280A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 7030451 /2007
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 254/2007
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 843/2005
Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 62 DE MADRID
De: Tomás, Jose Augusto
Procurador: Mª DEL CARMEN ORTÍZ CARNAGO
Contra: Olga, Jesús María, Teresa, María Inés, Armando
Procurador: ISABEL SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA, ISABEL CAMPILLO GARCÍA, VICENTE RUIGÓMEZ MURIEDAS,
JOSÉ ANTONIO VICENTE-ARCHE RODRÍGUEZ
Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
DªANA Mª OLALLA CAMARERO
En Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil ocho.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 843/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DON Tomás y DON Jose Augusto, representados por la Procuradora Sra. Dª Mª del carmen Ortiz Cornago y defendidos por Letrado, y de otra como apelados demandados Dª Olga, representada por la Procuradora Sra. Dª Isabel Soberano García de Enterría, DON Jesús María, representado por la Procuradora Sra. Dª Isabel Campillo García, Dª Teresa y DON María Inés, representados por el Procurador Sr. Don Vicente Ruigómez Murieras, y DON Armando, representado por el Procurador Sr. Don José Antonio Vicente-Arche Rodríguez, todos ellos defendidos por sus respectivos Letrados, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 62 de Madrid, en fecha 30 de Noviembre de 2.006, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
"Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Cornago en nombre y representación de D. Tomás y D. Jose Augusto, absuelvo de sus pretensiones a Dª Teresa y D. María Inés, representados por el Procurador Sr. Ruigómez Murieras, a D. Armando, representado por el procurador Sr. Vicente-Arche Rodríguez, a Dª Olga representada por la Procuradora Sra. Soberón García-Enterría, y a D. Jesús María representado por la Procuradora Sra. Campillo García, imponiendo a la parte actora las costas procesales causada."
Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por Providencia de esta Sección, de fecha 15 de Enero de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de Febrero de 2.008.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se revocan los de la resolución apelada, en la medida en que se opongan a los siguientes.
El Recurso de Apelación que se ha de resolver dimana de la acción ejercitada en Primera Instancia por D. Tomás y D. Jose Augusto, respecto de sus hermanos Dª Olga, Dª Teresa, Dª Gema, D. Aurelio, D. Armando, D. Jesús María y D. María Inés. Instando como primer pedimento que se declare el incumplimiento doloso por parte de los demandados Dª Olga, Dª Teresa, D. Armando, D. Jesús María y D. María Inés del contrato de 12/6/2003 dirigido a la reordenación del patrimonio familiar. En el ultimo punto del suplico se solicitó la condena de los demandados a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas. En dicha demanda se reclamaron otras pretensiones dirigidas al cumplimiento del contrato o en su caso a paliar dicho incumplimiento, pero los demandantes desistieron de las mismas en el acto de la Audiencia Previa manteniéndose solo el primer y el último pedimento ya reseñados.
Por el Juzgado de Primer Grado se dictó sentencia desestimatoria de las pretensiones de los demandantes.
Por la representación de D. Tomás y D. Jose Augusto se interpuso recurso de apelación, cuyo primer motivo estriba en la impugnación de la denegación de la solicitud de acumulación de autos, como causa de nulidad de actuaciones ya denunciada en la Instancia.
Debemos atenernos al iter que han tenido los siguientes hechos acaecidos con posterioridad a la demanda, así como las actuaciones procesales de los litigantes y resoluciones dictadas en el procedimiento.
Tras la presentación de la demanda instando el cumplimiento del contrato, se manifiesta en la contestación a la demanda de Dª Teresa, que es la primera que la formula en fecha 1 de Septiembre de 2005, que se procedió a otorgar escritura de compraventa tanto por ella como sus hermanos en fecha 30 de Agosto de 2005 a un tercero de las participaciones de ALCOTAN SL. Según esta demandada ya había aceptado la oferta, mediante comunicación notarial enviada al adquirente, D. Sebastián.
En la celebración de la Audiencia Previa celebrada en fecha 22/2/06, se modificó el suplico de la demanda concretándose a los pedimentos primero y último, instando y acordándose por auto de fecha 13/3/06 el sobreseimiento de los ordinales 2º, 3º, 4º y 5º de dicho suplico, por carencia sobrevenida del objeto de dichas pretensiones, y se dió igualmente por terminado el procedimiento respecto de Dª Gema y D. Aurelio, pronunciamientos a los que se aquietaron los demandados.
En fecha 29/3/2006 se solicita por la representación de los demandantes la acumulación al presente procedimiento del seguido como Juicio Ordinario nº 191/06 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, planteado contra los actuales demandados y contra el comprador de las participaciones sociales de ALCOTAN SL por la escritura de 30/8/05. En dicha demanda seguida ante el mencionado Juzgado de Primera Instancia nº 12, los demandantes pretenden la resolución del contrato de fecha 12/6/03, así como diversas indemnizaciones por dicho incumplimiento.
Por auto de fecha 31/5/06 se deniega la acumulación solicitada en primer lugar por entender que, las pretensiones formuladas en la segunda demanda, pudieron haberse promovido con la primera. Y en segundo lugar por cuanto como prevé el Art. 78 de la LEC, resulta improcedente la acumulación cuando se puede evitar el riesgo de sentencias con fundamentos o pronunciamientos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes, mediante la excepción de litispendencia, como ocurre en el supuesto de autos. Confirmándose esta resolución tras desestimarse el recurso de reposición planteado contra la misma.
La apelante sostiene que es cierto que existía antes de la demanda, una oferta de un tercero para la compra de las participaciones de la Sociedad ALCOTAN pero la transmisión no se había producido, siendo reiterada su oposición a la misma. Dicha oferta notificada en fecha 19 de Mayo suponía un plazo de aceptación de dos meses y una fecha limite de formalización de la compraventa de 30/9/05.
Según los recurrentes hasta el final otorgamiento de la escritura de compraventa, las participaciones sociales no hubieran salido del patrimonio de los socios, lo cual pretendía fuera evitado a través de las medidas cautelares, en las que se conminaba a la no transmisión de las participaciones sociales. Dichas medidas cuya vista fue inicialmente datada para el 19/7/05, fue suspendida al igual que el nuevo señalamiento de 15/9/05, volviéndose a fijar en fecha 18/10/05, cuando ya carecía de objeto su finalidad al haberse producido el otorgamiento de la escritura.
Ciertamente el relato de los hechos y la comprobación de su realidad en las actuaciones, nos conduce a disentir del primer criterio sostenido en el auto de Primera Instancia, que deniega la acumulación referente al posible planteamiento en la primera demanda de las pretensiones contenidas en la segunda. Y ello porque el Art. 1.124 del CC permitía a los ahora demandantes optar a la vista del posible incumplimiento de sus obligaciones por los demandados, entre el cumplimiento o la resolución del contrato y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios. Es una elección que solo pueden tomar los actores atendiendo a las circunstancias concurrentes, y estos optaron por el cumplimiento del contrato, dado que todavía era viable pues a fecha de la interposición de la demanda, ni mediaba aceptación de la oferta, ni se había otorgado escritura de compraventa alguna. En total coherencia con sus postulados, los recurrentes plantearon como premisa inicial para evitar la salida del patrimonio de los demandados de las acciones, las correspondientes medidas cautelares, que evidentemente hubieran podido impedirlo, pero las mismas por causas ajenas a los actores no pudieron celebrarse con la antelación y urgencia prevista, decayendo el motivo a que obedecía su planteamiento.
Por ello considera la Sala que hasta que no se produce la cierta y consumada transmisión de las participaciones sociales con traslación al patrimonio del comprador, resultaba viable la pretensión del demandante de cumplimiento del contrato. Y que fue el devenir posterior al planteamiento de su pretensión inicial, lo que condujo a la imposibilidad sobrevenida de tal pretensión de cumplimiento, y a la obligada opción planteada en la demanda posterior de la resolución...
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STS 716/2012, 5 de Diciembre de 2012
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