SAP Madrid 193/2008, 16 de Abril de 2008
| Ponente | EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA |
| ECLI | ES:APM:2008:4485 |
| Número de Recurso | 16/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 193/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ
SECRETARIA DE SALA
ROLLO SALA: 16/08
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 3418/07
JUZGADO INSTRUCCION Nº 49 - MADRID
SENTENCIA NUM: 193
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
--------------------------------------- En Madrid, a 16 de abril de 2008.
Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Benjamín, con DNI nº NUM000, y con nº de ordinal en informática NUM009, mayor de edad, hijo de José Carmelo y de Rosa María, natural de Madrid, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Villaviciosa de Odón (Madrid), con antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en prisión provisional por esta causa; y contra Humberto, con DNI nº NUM002, y con nº de ordinal en informática NUM010, mayor de edad, hijo de Rafael y de María Dolores, natural de Madrid, con domicilio en la calle DIRECCION001 nº NUM003 de Madrid, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Alberto Cobo Reuters, y dichos acusados representados respectivamente por los Procuradores D. Angel Martín Guitérrez y Dª Patricia González Arroyo, y defendidos respectivamente por los Letrados D. José María Gómez Rodríguez y D. Manuel Alonso Ferreruelo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal ; B) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, en grado de tentativa con arreglo a los arts. 16 y 62 del Código Penal ; reputando como responsable del delito A) en concepto de autor al acusado Benjamín, y como responsable del delito B) en concepto de autor al acusado Humberto ; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando para el acusado Benjamín las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10906,14 euros; y para el acusado Humberto las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 180 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días, con imposición de costas y comiso de la droga, dinero y vehículo Seat León....-YZT intervenidos.
La defensa del acusado Benjamín, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado.
La defensa de Humberto, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las del Ministerio Fiscal.
De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
Sobre las 22.15 horas del día 5 de septiembre de 2007, el acusado Benjamín, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vendió en el intercambiador de transportes de la Plaza de Castilla de Madrid al ciudadano francés Jose Ángel una papelina que contenía 0,78 gramos de cocaína, con una riqueza media del 37,2%, a cambio de la cantidad de 70 euros; la sustancia tiene un valor de 37,70 euros.
En el desarrollo de este intercambio, que tuvo lugar junto a una columna próxima a la entrada del Metro, se encontraba también presente el acusado Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, que a su vez había concertado una cita con Benjamín para comprarle en ese momento 48 pastillas de la sustancia cloropenilpiperazina, con un peso total de 12,50 gramos, a cambio de la cantidad de 90 euros, sustancia que pensaba entregar a amigos en las fiestas que se celebraban en la localidad de Arganda del Rey. Antes de que Humberto pudiera realizar la compra, se produjo la intervención policial y la detención de ambos acusados, ocupando la antedicha sustancia todavía en poder de Benjamín.
Benjamín llegó al intercambiador de transportes a bordo del vehículo de su propiedad Seat León matrícula....-YZT, que fue objeto de un registro policial, interviniendo en un habitáculo camuflado que estaba debajo de la guantera tres bolsas que contenían comprimidos de cloropenilpiperazina, la primera con 64 comprimidos y un peso de 16,50 gramos; la segunda con 486 y un peso de 127,80 gramos, y la tercera con 486 y peso de 128 gramos; e igualmente cinco envoltorios que contenían metilendioximetanfetamina (MDMA), con un peso neto de 2,42 gramos, riqueza de 78,2% y un valor de 100,48 euros.
El mismo día se llevó a cabo un registro domiciliario judicialmente autorizado en la vivienda del acusado Benjamín, sito en la calle DIRECCION002 nº NUM004, NUM005 de Madrid, en el que se incautaron los siguientes efectos:
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Seis bolsas conteniendo comprimidos de la sustancia cloropenilpiperazina, con las siguientes cantidades: 506 comprimidos con un peso de 127,90 gramos; 442 comprimidos con un peso de 127,90 gramos; 484 comprimidos con un peso de 128 gramos; 213 comprimidos con un peso de 128,20 gramos; 490 comprimidos con un peso de 128,20 gramos; 490 comprimidos con un peso de 128,20 gramos, y 202 comprimidos con un peso de 53 gramos.
La cloropenilpiperazina es una droga de diseño de reciente creación e introducción en el mercado, que no se encuentra incluída en ninguna lista internacional o nacional de fiscalización; se trata de una sustancia que produce daño a la salud física y psíquica, sin que se haya establecido su valor ni el porcentaje de riqueza en su principio activo, que es la piperazina.
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Cinco bolsas conteniendo metilendioximetanfetamina (MDMA) distribuída así: 27,30 gramos de polvo cristalino, con riqueza media del 76.7% y un valor de 1133,50 euros; 5,90 gramos de polvo rosa, con riqueza del 28% y un valor de 244,97 euros; 85 comprimidos con un peso de 12,20 gramos, riqueza del 48,8% y valor de 882,30 euros; 34 gramos de polvo rosáceo cristalino, con riqueza del 78,5% y valor de 1411,68 euros, y 4,70 gramos de sólido blanco cristalino, con riqueza del 77,6% y un valor de 195,14 euros.
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Tres bolsas de plástico que contenían cocaína, distribuída así: 4,85 gramos de polvo de piedra, con riqueza del 37,7% y un valor de 218,68 euros; 30,20 gramos de polvo de piedra del 37% y un valor de 1076,35 euros, y 1 gramo de polvo de piedra, con riqueza del 37% y un valor de 44,25 euros.
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Una balanza de precisión marca Jata Hogar, y la cantidad de 2.295 euros, procedentes de la actividad realizada.
La defensa de Benjamín solicitó en el turno de intervenciones previo al juicio oral, la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas practicadas por haber infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y como su consecuencia, la exclusión del proceso de sus resultados y de todas las actividades probatorias jurídicamente conectadas. La Sala no admitió la existencia de violación del aludido derecho fundamental, entendiendo que las intervenciones se realizaron amparadas en una orden judicial debidamente motivada y sustentada en indicios bastantes, y que el desarrollo de las sucesivas escuchas estuvo sometido el necesario control judicial.
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Las decisiones judiciales que acuerdan la restricción del secreto de las comunicaciones ciertamente deben estar basadas en indicios relevantes sobre la probable realización de un hecho delictivo de naturaleza grave, que la jurisprudencia ha definido como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo y perceptible por terceras personas, y que proporcionen una base real y no de valoración de las personas. La exigencia de tales indicios es tan esencial que no puede entenderse suplida a posteriori por el éxito de la investigación. Por último, la apreciación de los indicios de probable realización de un hecho delictivo es también necesaria en las decisiones de prórroga de la intervención, debiendo expresarse las concretas circunstancias concurrentes en ese momento (Sentencias del Tribunal Constitucional 49/99 de 5 de abril, 166/99 de 27 de septiembre, 171/99 de 27 de septiembre, 299/00 de 11 de diciembre, 138/01 de 18 de junio, 167/02 de 18 de septiembre, 184/03 de 23 de octubre, 165/05 de 20 de junio, 259/05 de 24 de octubre, 261/05 de 24 de octubre, 26/06 de 30 de enero, 136/06 de 8 de mayo, 146/06 de 8 de mayo y 253/06 de 11 de septiembre; sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1997, 10 de noviembre de 1998, 17 de enero y 28 de julio de 2000, 9 de diciembre de 2004, 1 de marzo de 2006 y 6 de junio de 2007 ). Junto a ello, el Tribunal Supremo también ha precisado la innecesariedad de una justificación fáctica exhaustiva (Sentencia de 9 de noviembre de 2005 ).
El oficio policial de 16 de abril de 2007, solicitando la intervención telefónica que resulta inicial de las actuaciones, cumple con entera satisfacción las anteriores exigencias jurisprudenciales: ante la recepción de información de la Unidad Central de Seguridad nº 2 de la Policía Municipal sobre Inmaculada como persona probablemente dedicada a la venta de sustancias psicotrópicas en el intercambiador de la Plaza de Castilla y en locales de ocio, el Grupo XV de la UDYCO realiza activas gestiones de investigación, que se concretan en los significativos resultados que ofrecen las vigilancias y seguimientos llevados a cabo los días 2, 22 y 28 de marzo y 14 de abril siguientes, pudiendo observar contactos con personas que...
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