ATS 1306/2005, 30 de Junio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1306/2005 |
| Fecha | 30 Junio 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 48/2002, dimanante de la causa Sumario 6/2002 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2003, en la que se condenó a Regina y Sergio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas para cada uno de ellos: 9 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una multa de 3.000 euros; se acuerda la clausura definitiva por un período de cuatro años del Bar Mil Noches de la calle Alcalá de Guadaira nº 4 de Madrid y se impone a cada acusado la prohibición de realizar actividades, operaciones mercantiles o negocios de hostelería por un período de cuatro años, acordándose también el comiso de la droga y dinero intervenidos e imponiendo a los acusados el pago por mitades de las costas de este juicio.
La sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditados los hechos que a continuación, resumidamente, se exponen: el acusado regentaba el bar de copas Mil Noches en el que se dedicaba a la venta de cocaína a las personas que fueran en busca de esa sustancia, entregándola a los compradores la acusada que trabajaba en el bar como camarera desde el 4 de febrero de 2002, en horario de 6 de la tarde a 11 de la noche.
Habiéndose recibido hacia las 20 horas del 12 de marzo de 2002 una llamada anónima en la comisaría, denunciando tales hechos y diciendo que en ese momento había muchos compradores en el local, se efectuó un registro policial, encontrándose la acusada atendiendo la barra, y se halló una caja con 230 euros y dos papelinas de polvo blanco, una bolsa con 16 papelinas de polvo blanco y otra con 48 papelinas del mismo polvo y un bloc de notas del mismo papel que el de las papelinas, efectos hallados en la cocina detrás de la barra.
Sobre la encimera de la cocina un envoltorio de papel con tres rayas de polvo blanco preparadas y dos tarjetas con restos de polvo y una caja con 360 euros. En la cocina había una caja de Maizena y 10 blocs de hojas como las utilizadas en las papelinas.
En la barra del bar, bolsas con monedas, en total 275 euros y en la caja registradora 176 euros más.
Durante la práctica del registro entraron varias personas preguntando por el acusado que se marchaban al no estar éste; entraron dos personas que se dirigieron a la acusada pidiendo que les vendiera cocaína y como ella dijo que no tenía respondieron que cómo les decía eso si le compraban todos los días.
El polvo blanco intervenido resultó ser cocaína con peso de 45,364 gramos y riqueza del 65%.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Regina, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Virgilio Navarro Cerrillo, con base en los siguientes motivos: el primer motivo de su recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.2 del CP y ello en relación con los arts. 18.2 y 24 de la Constitución ; se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba. Se interpuso recurso de casación por Sergio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora Sra. Dª. Rosa María García Bardón y con base en los siguientes motivos: el primer motivo de su recurso se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García.
RECURSO DE Regina
La representación procesal de la recurrente fundamenta el primer motivo de su recurso, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.2 del CP y ello en relación con los arts. 18.2 y 24 de la Constitución .
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A lo largo de su desarrollo se invoca por el recurrente el criterio restrictivo de aplicación del subtipo previsto en el art. 369.2 del CP y se afirma la inexistencia de prueba de la existencia del delito y la participación de la acusada.
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Esta Sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:
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Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).
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Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).
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Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios ( STS 14-9-04 ).
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En este caso aparece indiscutible la aplicación tanto del art. 368 del CP como del art. 369.2, habida cuenta de que no sólo se encontró en el local la sustancia, preparada para su venta, y el dinero en la forma reseñada sino también el papel con el que se elaboraban las papelinas y una de ellas en proceso de confección. A mayor abundamiento dos testigos -sobre cuya credibilidad la Sala acordó deducir testimonio para depurar posibles responsabilidades- hicieron manifestaciones escuchadas por los agentes de policía relativas a la habitualidad con que adquirían la cocaína allí.
Y finalmente, es que la propia acusada reconoció de forma "absolutamente tajante" dice el Tribunalque en el bar vendía habitualmente cocaína del dueño del negocio, que ya antes de ser camarera había sido cliente y compró como tal la cocaína al dueño.
En definitiva está acreditado tanto que la acusada vendía la referida droga como que el local tenía un flujo de compradores y en él se desempeñaba la ilícita actividad de tráfico aprovechando las facilidades que el propio negocio proporcionaba para ello.
Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.1 de la LECrim.
Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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En el extracto del motivo alude sin embargo el recurrente a la conculcación del derecho a la presunción de inocencia, porque no existe prueba de cargo que pueda llevar a la condena de la acusada.
Se analiza para ello la declaración prestada en el acto de juicio oral por la propia acusada, la testifical de una amiga suya y la de los policías que intervinieron en los hechos, y la de los dos testigos que según los agentes pidieron la cocaína a la acusada en su presencia, se examina también el resultado del registro y la prueba caligráfica y se concluye que sólo está acreditado el depósito de la sustancia intervenida solicitando, finalmente, que no cabe aplicar el subtipo del art. 369.2 del CP . B) Las manifestaciones realizadas en el juicio oral: son sólo manifestaciones que nada nos pueden acreditar sobre la veracidad de su contenido ( STS 19-12-02 ).
Ha de rechazarse el motivo, mal utilizado aquí, pues no se usó para denunciar, mediante prueba documental (o pericial), única sobre un determinado extremo, algún error en la apreciación de la prueba, que es el terreno propio de esta norma procesal, sino para seguir argumentando sobre determinadas cuestiones relativas a la apreciación de los medios probatorios existentes, en definitiva para tratar de convencernos de que no hubo material probatorio suficiente para condenar, tema propio de la presunción de inocencia, al que ya nos hemos referido. Se utilizan aquí alegaciones con el fin de criticar la prueba de cargo utilizada en la sentencia recurrida para condenar, sin más novedad que señalar los extremos concretos de determinadas pruebas que a la parte recurrente le interesa poner de manifiesto para argumentar en contra de la tesis condenatoria que la audiencia adoptó.
En conclusión, no nos encontramos ante una prueba documental (o pericial) única sobre algún extremo relevante que pudiera acreditar un error evidente en la apreciación de la prueba. Se trata de extremos concretos de pruebas determinadas relativas a puntos, sobre los que existen otros medios probatorios, que el Tribunal de instancia ha valorado unos con otros y sobre todos ellos ha resuelto con unas conclusiones bien razonadas que quedan en el ámbito de la valoración de la prueba que no puede ser objeto de rectificación en casación ( STS 2-3-01 ).
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En efecto, no designa el recurrente documento alguno que permita sustentar un error en el relato fáctico de la sentencia de instancia -el informe caligráfico carece de relevancia alguna al respecto-, sólo examina las pruebas practicadas, esencialmente las testificales, desde su legítima perspectiva defensiva, olvidando que la Sala de instancia es quien tiene encomendada esa facultad y ha fundamentado su decisión de forma razonada y lógica siendo la cuestión planteada una cuestión de hecho ajena al objeto de la casación.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.6 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 851.1 y 3, por contradicción en los hechos probados.
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Alega el recurrente que la sentencia "ha ventilado" la cuestión de la atenuante analógica solicitada por la defensa "de una forma rápida".
Y afirma que no es posible creer a la acusada cuando dice que adquiría la cocaína al acusado para su consumo desde hacía bastante tiempo y no creer en cambio que tal toxicomanía condiciona su personalidad y forma de actuar.
Se invoca el informe toxicológico sobre análisis de cabello, las declaraciones de la acusada y la testigo, y se afirma que la acusada sufre gran adicción a la cocaína y al hachís, que sólo cumplía con los encargos que su jefe le había hecho, y que la condena es totalmente desproporcionada y que ha de absolverse a la acusada o subsidiariamente aplicarle el art. 368 del CP y con la atenuante de drogadicción.
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Para que este vicio procesal pueda prosperar como motivo de casación tal contradicción ha de existir en el propio relato de hechos probados de la sentencia recurrida de modo que, por su concurrencia, no pueda en realidad conocerse cómo tales hechos ocurrieron con relación a un extremo relevante, esto es, con relación a un elemento fáctico determinante para alguno de los pronunciamientos de la parte dispositiva ( STS 17-11-03 ).
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Tampoco este último motivo ha sido correctamente articulado; no se denuncia contradicción en los términos del relato fáctico ni tampoco -puesto que se cita el art 851.3 incongruencia omisiva - pues la sentencia se ocupa del extremo a que se refiere el recurrente-, sencillamente se discrepa de la Sala de instancia en cuanto a la aplicación de la atenuante que la defensa invocó.
Pero ello, además de ajeno al cauce del quebrantamiento de forma, carece de viabilidad porque la estimación de la atenuante hubiera requerido la modificación del relato de hechos probados para dar cabida al presupuesto de hecho de su estimación sobre la base de un error de hecho, lo que no se ha efectuado.
En cualquier caso la sentencia resuelve la cuestión planteada aduciendo que se solicitó una atenuante analógica del art. 21.6 del CP sin mayor especificación y que el debate se limitó a una prueba pericial consistente en el análisis de cabello que demostró que en los últimos dos meses la acusada había consumido cocaína. Lo que, como dice la Sala de instancia, no permite afirmar la cantidad consumida, la existencia de una adicción ni la posible influencia de la misma en su imputabilidad, bases de la atenuación que no estaban acreditadas. Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.1 de la LECrim .
RECURSO DE Sergio
Se formula el primer motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia.
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Dice el recurrente que las únicas pruebas que han servido para su condena han sido el testimonio de la coimputada y el de la testigo propuesta por la defensa.
Y se ofrece el relato de lo sucedido desde la perspectiva exculpatoria de la defensa cuestionando la increíble versión de la coimputada y excluyendo al acusado de la ilícita actividad.
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La presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
Es, igualmente, bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena, de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada.
Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular cuidado la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente, además, con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia ( STS 23-12-04 ).
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La sentencia de instancia no sólo pudo valorar -como razonadamente hizo- las pruebas indiscutiblemente incriminatorias que cita el recurrente, resaltando que ninguna ventaja le reportaba a la acusada implicar al acusado con sus manifestaciones, sino que tuvo en cuenta otra serie de datos que corroboran los referidos testimonios; así, que era el dueño del negocio desde hacía más de 10 años, sin que nadie le sustituyera en la toma de decisiones, procedía incluso -como dice el recurso- a llevar la compra todas las mañanas; que la sustancia incautada en el local del acusado no estaba guardada de forma especialmente cuidadosa habida cuenta de que el mismo tenía acceso a todas las dependencias del local -la forma en que se encontraron los efectos muestra más bien un total descuido-; que hubo varias personas que entraron en el bar mientras estaban allí los policías preguntando por el acusado y al saber que no estaba se marcharon sin consumir nada, de lo que se desprende entre otras cosas que su presencia en el local no podía ser tan esporádica como pretende y que dos testigos directamente manifestaron a la acusada ante los policías que cómo les decía que no tenía droga si le compraban todos los días; no resulta lógico que esas personas se dirigieran a la camarera sin ningún tipo de precaución para pedirle la cocaína -como sucedió en presencia de los agentes- en el caso de que la actividad de ésta fuera desconocida para el dueño.
Existió por lo tanto material probatorio de cargo lícito y de entidad suficiente para enervar la presunción que se invoca.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.1 de la LECrim. QUINTO.-Se formula el segundo motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.2 del CP .
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Dice el recurrente que del hecho reconocido en sentencia de que el acusado fuera el dueño del bar no se puede deducir su implicación en un delito contra la salud pública siendo revisable en casación la inferencia de que tenía conocimiento de las actividades que se realizaban y de lo hallado en la diligencia de registro. Y no puede presumirse en su contra que tuviera conocimiento de las ilícitas actividades realizadas por la acusada.
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Desde el estricto respeto al hecho declarado probado en la sentencia recurrida y tras haber desechado los argumentos del recurrente sobre la inexistencia de prueba de su participación en el delito, se constata que la actuación del acusado ha sido correctamente calificada como prevista en los arts. 368 y 369.2 del CP, pues no otra cosa cabe concluir tras haber analizado y dado respuesta a lo expuesto en el motivo primero del recurso, a cuyas razones se remite el recurrente para fundamentar este segundo. Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
