ATS 943/2005, 16 de Junio de 2005

Como primer motivo, el recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados y por falta de claridad en los mismos. A) La parte recurrente señala como hechos contradictorios que en el factum de la Sentencia se afirme el carácter de acto de tráfico de la conducta enjuiciada, mientras que en el Fundamento Jurídico Primero, se afirma que no está probado que el acusado se dispusiese a vender droga a Jose Daniel ; por otro lado, estima que en los hechos probados no se dice nada acerca del destino de consumo compartido de la sustancia aprehendida, aseverándose en el Fundamento Jurídico Primero, en contra de lo afirmado en todo momento por el acusado, que el recurrente nunca manifestó sino hasta el acto de la vista oral que la droga aprehendida estuviese dirigida al consumo compartido.

2. Con respecto a la existencia de términos contradictorios, para que la misma pueda constituir un medio eficaz de impugnación de sentencias, es preciso que reúna las siguientes características:

   1. Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los hechos comprendidos en el relato fáctico.

   2. Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros medios impugnativos, es decir, no se trata de contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical, en el la afirmación de uno de aquellos hechos implique la negación del otro y a la inversa.

   3. Que sea manifiesta e insubsanable, no siendo posible, aún con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

   4. Que sea esencial y causal respecto al fallo, es decir, que se refiera a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes, debiendo afectar al recurrente, y no recaiga sobre frases o vocablos que atañen exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen, la supuesta contradicción para el impugnante. ( STS de 19 de enero de 2000 ).

3. Las frases acotadas por la parte recurrente como antitéticas no resultan ser, como acredita su simple lectura, expresiones contrapuestas y lógicamente incompatibles. Los hechos declarados probados manifiestan no haber quedado efectivamente acreditado que el acusado vendiese a Jose Daniel dosis alguna de droga, desarrollándose en los Fundamentos Jurídicos holgadamente, los razonamientos para no estimar probado tal acto de tráfico. En definitiva que, pese a la declaración de uno de los agentes de la Guardia Civil actuantes, señalando que Jose Daniel le manifestó que había adquirido una papelina al acusado, al no haber sido citado éste como testigo de cargo, el Tribunal no podía atender a la declaración meramente referencial del agente.

   Ahora bien, el Tribunal, no obstante, lo anterior estima que la sustancia ocupada al recurrente estaba destinada al tráfico a terceros, con lo de que entraría en juego el artículo 368 del Código Penal, que sanciona tanto los actos de venta y tráfico como la mera posesión o tenencia de droga con esa finalidad. Los Fundamentos de la Sentencia combatida desarrollan también in extenso los razonamientos que llevan a esa convicción incriminatoria. Todo ello conduce a concluir la inexistencia de contradicción alguna entre datos fácticos de la Sentencia.

   Respecto a la segunda cuestión planteada, que se articula por el párrafo segundo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando su desarrollo se ajusta más bien al tercero, es decir a la omisión en los hechos declarados probados de datos fácticos relevantes para la apreciación del delito, debe señalarse que, en primer lugar, la cuestión que el recurrente estima indebidamente obviada, no constituye en sí un dato o elemento fáctico, sino una alegación de la parte recurrente y de su defensa y sobre la que articula la antijuricidad de la conducta, que recibe contestación pormenorizada en los Fundamentos Jurídicos. El segundo lugar, aun tratándose de una cuestión fáctica, la misma había sido reflejada parte distinta de la sentencia, y aun cuando lo correcto sería su inclusión en los hechos declarados probados, esta Sala en reiteradas ocasiones ha establecido la posibilidad de que elementos fácticos la sentencia que el expresados en distintas partes de la resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica de Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente estima vulnerado los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, y más particularmente a los principios de contradicción y de carga de la prueba, al fundamentar su pronunciamiento condenatorio el Tribunal de instancia en indicios inexactos. En concreto, el recurrente afirma haber sostenido desde un principio que la droga aprehendida estaba dirigidas al autoconsumo. B) El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS 30-4-01 ).

   Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998). Ahora bien, lo que en el caso que nos ocupa se cuestiona, es un elemento subjetivo del tipo, en concreto, la intención de dirigir la droga poseída al tráfico. Como todos los elementos de esta índole, por su misma naturaleza, pertenecientes a la esfera íntima del individuo, sólo son perceptibles -a salvo de la confesión del imputado en tal sentido- mediante un juicio de inferencia deducido del análisis razonado, razonable y convincente del caso objeto de enjuiciamiento ( STS 22-5-01 ).

   Debiendo por ello obtenerse a partir de los datos objetivos y materiales probados, mediante juicio de inferencia, esto es, a través de la deducción razonable según las reglas de la lógica y de la experiencia.

3. Partiendo de la posesión, no negada, por el recurrente de trece papelinas de cocaína, el Tribunal estima, en el asunto que es motivo de enjuiciamiento, que la droga intervenida estaba dirigida al tráfico en base a los siguientes indicios:

   -En primer lugar, la valoración de la alegación exculpatoria de la parte recurrente sobre el destino al consumo compartido de la droga aprehendida. El Tribunal señala, en contra de lo alegado por la parte recurrente, que el acusado, desde un primer momento mantuvo que la sustancia incautada había sido adquirido para el consumo compartido, pero señala que solamente sostiene con la precisión exigida por la jurisprudencia de esta Sala su pretensión en el acto de la vista oral, manifestándose y poniéndose en evidencia significativas contradicciones. En primer lugar, el órgano juzgador, en uso de sus atribuciones de apreciación directa e inmediata de la prueba personal, estimó que los testimonios de los testigos, en concreto seis, propuestos por la defensa en el acto del juicio y que, con excepción de Luz no habían declarado anteriormente, respondían a una maniobra exculpatoria mediante una declaración previamente aprendida, por su total identidad entre unas y otras, pues no ofrecían la mínima discrepancia en sus manifestaciones, claro indicio de falta de espontaneidad.

   El Tribunal subraya, en primer lugar, que hasta el escrito de conclusiones provisionales, el nombre de los posibles participantes, a excepción de Luz, presente cuando fue detenida el acusado, era completamente desconocido, pese a que sin dificultad hubiesen podido ser citados a declarar ante el Juzgado de Instrucción.

   Además, el recurrente incurrió en contradicciones que le fueron puestas de manifiesto por la propia Sala en el acto de la vista oral. En primer lugar, manifestó ante la Guardia Civil que la droga era para unos amigos, ante el Juzgado de instrucción que era para consumirla en una capea y en el acto de la vista oral que era para consumirla esa noche en su piso; en el acto de la vista oral manifestó e identificó claramente quiénes serían los participantes y la cantidad de dinero que puso cada uno de ellos, mientras que ante la Guardia Civil ni aportó esos nombres ni supo decir, pese a haber comprado teóricamente la droga 15 minutos antes cuanto le había costado. Finalmente, al ser preguntado por la elevada cantidad de dinero que llevaba consigo contestó que el dinero era tanto suyo como de sus amigos, diez, en concreto, mientras que ante el Juzgado de Instrucción, y en el acto la vista oral declaró que el dinero era suyo.

   Por otro lado, la declaraciones del recurrente y de los testigos resultó incompleta e imprecisa en cuanto a la acreditación de su condición de adictos o dependientes a las sustancias tóxicas, comenzando por afirmar que consumían de vez en cuando, esporádicamente, y en el acto de la vista oral, para tratar de justificar la concurrencia del requisito exigido por la jurisprudencia de esta Sala, afirman que llevaban consumiendo, incluida Luz, unos dos años los fines de semana, en abierta contradicción con la manifestación del acusado ante la Guardia Civil de que no era consumidor habitual sino sólo en acontecimientos especiales como bodas, capeas... añadiendo que su amiga Luz no era consumidora de drogas. Estas afirmaciones las reiteró en el Juzgado de Instrucción.

   Valoró, asimismo, el Tribunal la declaración de la testigo citada, especialmente habida cuenta de que se mostraba presente cuando fue detenido el recurrente. Ante la Guardia Civil, Luz declaró que desconocía que Rogelio portase sustancias tóxicas; ante el Juzgado de Instrucción, que Rogelio le dijo que había quedado un amigo y que éste consumía también ocasionalmente; y, por último, en el acto de la vista oral, cambió su declaración para coincidir con la del acusado en los términos expuestos sin que pudiese dar una explicación suficiente.

   Todo ello condujo al Tribunal de instancia a estimar que las declaraciones de los testigos se había modelado previamente para conformarse, incurriendo en severas contradicciones, a los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para la apreciación del consumo compartido.

   Además, y en segundo lugar, el Tribunal tomó en consideración las circunstancias en que el acusado y Luz fueron localizados por los agentes de la Guardia Civil. Según las manifestaciones de uno de ellos en el acto de la vista oral, el de número NUM000, Jose Daniel le dijo que la droga era de Rogelio, y que había ido a comprarla enseñándole incluso un billete de 50 euros. El Tribunal atendió las circunstancias fácticas del lugar donde el inculpado y Luz fueron sorprendidos, un camino apartado que lleva a una fábrica de hormigón, sin salida,. En definitiva, un sitio apartado idóneo para la realización de actos de tráfico de drogas. Sin embargo, en atención a no haber sido citado Jose Daniel, como testigo de cargo, pudiendo haberlo sido, el Tribunal no dió por probada la existencia de tal acto de tráfico.

   El conjunto de indicios expresados basados en la apreciación directa e inmediata de la declaración de los testigos, se atiene a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia humana y científica. Satisface, con holgura, el requisito de solidez lógica que se exige a los juicio de inferencia sobre los que se ha construido el pronunciamiento condenatorio.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Incidentalmente, el recurrente plantea error de hecho por apreciación errónea de la prueba, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Estima la parte recurrente incorrectamente aplicado el artículo 368 del Código Penal, al no haberse acreditado el elemento subjetivo del tipo, y por el contrario haber quedado probado que la cocaína se adquirió para su consumo compartido.

2. En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECrim, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECrim ( STS 11-5-01 ).

   Por otra parte, según una reiterada doctrina de esta Sala, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y este segundo elemento, como siempre acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta ( STS de 16-10-2001 ).

3. El presente motivo se plantea en línea lógica con los anteriores. Desechada la invocación del consumo compartido por el Tribunal de instancia, y ateniéndose a la narración de los hechos declarados probados, resulta la concurrencia de los elementos propios del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal : en primer lugar, la posesión de droga (trece papelinas de cocaína, distribuidas ocho de ellas de 3,99 g y pureza media del 63,8%, cuatro de ellas con un peso neto de 3,10 g la pureza media del 66% y la última de ellas con un peso de 0,38 g y pureza del 58,1%) en la cantidad señalada anteriormente y su destino al tráfico, que el Tribunal deduce de la falta de acreditación de la condición de drogodependiente del recurrente y del fracaso postulatorio de su alegación de consumo compartido.

4. Respecto a la alegación de error de hecho impropiamente articulada en este mismo motivo, los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo .

   No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS 534/2003, de 9 de abril ).

5. Se aprecia, en el caso objeto de consideración, que la parte recurrente fundamenta el motivo no en documentos auténticos sino en las declaraciones del imputado y en las testificales, que constituyen prueba personal en cuya apreciación juega importante papel la percepción directa e inmediata del Tribunal de instancia, por lo que, por ende, no reúnen la condición de documento a efectos del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determinan los artículos 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: