ATS, 12 de Mayo de 2005
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2005:5708A |
| Número de Recurso | 101/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil cinco.
En el Recurso de Queja que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora Doña Helena Romano Vera, en nombre y representación de Luis María, contra Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, de fecha dieciséis de Septiembre de dos mil cuatro, que deniega la preparación de recurso de casación, en el Expediente penitenciario número 5381/2.003, procedente del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria número seis de Andalucía (Huelva ), los Excmos. Sres. anotados al margen han acordado su parecer bajo la presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, sobre los siguientes extremos:
El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria número seis de Andalucía, con sede en Huelva, dictó auto en el expediente reclasificador número 123/2.004 desestimando el recurso de reforma interpuesto contra el auto, de fecha quince de Diciembre de dos mil tres, que rechazaba el recurso anteriormente interpuesto por el interno contra el acuerdo adoptado, en fecha diez de Septiembre de 2.003, por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, que acordó mantener la clasificación del interno recurrente en segundo grado de tratamiento.
Formulada la apelación subsidiaria, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó auto el nueve de Marzo de dos mil cuatro desestimando el recurso interpuesto.
En fecha veinticuatro de Junio de dos mil cuatro se dicta por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla se dicta providencia dejando sin efecto el auto de fecha veintiuno de Abril de dos mil cuatro que tenía por preparado recurso de casación por la representación de Luis María, requiriéndose a la parte la subsanación del escrito de interposición del recurso.
La parte recurrente presenta el escrito requerido en fecha veintiocho de Julio de dos mil cuatro con el que nuevamente anunciaba su propósito de recurrir en Casación.
En fecha dieciséis de Septiembre de dos mil cuatro la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, dicta auto no teniendo por preparado el recurso de casación indicado, auto que ahora se recurre en queja ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.
El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente se instruyó del recurso y manifestó lo siguiente:
"Independientemente de cuál sea la solución sobre el fondo del asunto, en el que late la aplicación al caso del art. 36 CP, según razona el recurrente, y de lo que incluso sobre la admisibilidad del recurso pueda resolver esa Excma. Sala, entiende el Ministerio Fiscal, que el recurso de queja debe prosperar, porque se establece para los casos en que no se tiene por preparado recurso de casación cuando el mismo procede; y en el presente caso, aún aplicando la LO de responsabilidad penal de los menores, a cuya regulación se remite la Sala ante la ausencia de la LECr del recurso de Casación para unificación de doctrina, no autoriza a la Sala de Instancia, a entrar en la consideración de si existe o no contradicción; deberá cuidar se cumpla por la parte recurrente -ex art. 42 LORPM - que el escrito de interposición contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada con designación de las sentencia aludida, y esto se ha cumplido, en trámite de subsanación de defectos por el recurrente. No debe la Audiencia, entrar en el tema de la inexistencia de la contradicción, que es cuestión de fondo a dilucidar en la Casación, si es que el recurso fuere admisible.-INTERESA A LA SALA, tenga por evacuado el trámite conferido, y tras estimar el recurso de queja, se tenga por preparado el recurso de Casación, y sin perjuicio de lo que se pueda resolver sobre el mismo en el trámite de admisión." (sic)
El recurso de queja se interpone contra el auto de 16 de setiembre de 2004, dictado por la Audiencia Provincial de Sevilla, que deniega tener por preparado recurso de casación contra el Auto de la misma Audiencia de 9 de marzo desestimando recurso de apelación contra auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 6 de Andalucía, que denegó la progresión del recurrente al tercer grado de tratamiento.
El recurso de casación que se pretendía interponer es el recurso de unificación de doctrina previsto en la Ley Orgánica 5/2003, al que esta Sala ha considerado de aplicación los criterios que resultan de la interpretación del artículo 42 de la Ley Orgánica 5/2000 . La argumentación del Auto impugnado se centra en la inexistencia de la contradicción alegada por el recurrente en cuanto a la procedencia de aplicar la redacción vigente del artículo 36 del Código Penal a los condenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2003 . Se afirma en el Auto de la Audiencia que "tal contradicción sencillamente no existe porque, sea cual fuere la solución correcta al apuntado problema de Derecho transitorio, lo cierto es que ni la Administración Penitenciaria, ni la Juez de Vigilancia, ni este Tribunal sentenciador actuando como órgano de apelación, han hecho aplicación del mentado precepto del Código Penal para denegar la progresión de grado al recurrente". En definitiva, se niega la existencia de contradicción no ya a causa de la posible inexistencia de diferencias en la interpretación del precepto, sino porque tal precepto no ha llegado a ser aplicado.
El recurrente entiende que procede el recurso de casación pues en la resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria se mencionaba la aplicación del artículo 36 citado.
El Ministerio Fiscal apoya el recurso, pues entiende que la Audiencia no puede entrar a considerar si existe o no contradicción, pues ésta es la cuestión de fondo a dilucidar en la casación.
Esta Sala ha establecido en la Sentencia nº 1097/2004, de 30 de setiembre las reglas generales aplicables al recurso de unificación de doctrina en materia de vigilancia penitenciaria creado por la Ley Orgánica 5/2003, de 27 de mayo, que modificó la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial. En dicha sentencia se recoge el acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2004.
En la citada sentencia se examina la tramitación procesal. En ella se dice que "la primera fase está constituida por la llamada de preparación del recurso de casación. En plazo de cinco días, contado desde la última notificación del Auto contra el que se pretende entablar el recurso ( art. 856 LECrim ), los legitimados para interponerlo deberán presentar ante el órgano judicial «a quo» un escrito de preparación, anunciando su intención de recurrir en unificación de doctrina la resolución recaída, invocando al efecto los autos o sentencias de contraste de donde se deduzca tal contradicción con la doctrina mantenida por la resolución judicial recurrida. Deberá la parte que prepare el recurso ofrecer una sucinta explicación de tal discrepancia, al objeto de que el Tribunal «a quo» pueda verificar un primer filtro del mismo, sin limitarse a una automática comprobación de requisitos formales". Ya aquí se anuncia que la función de la Audiencia Provincial ha de superar la comprobación de los aspectos meramente formales, por lo que no será suficiente que el recurrente alegue una contradicción y cite unas sentencias que considere de contraste.
Más adelante, en la referida sentencia se señala: "El Tribunal «a quo», dentro de los tres días siguientes, tendrá por preparado el recurso si la resolución reclamada es recurrible en casación y se han cumplido todos los requisitos exigidos, y, en el caso contrario, lo denegará por auto motivado, del que se dará copia certificada en el acto de la notificación a la parte recurrente ( art. 858 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Dichos «requisitos» no son, únicamente, los formales de todo recurso de casación, sino también los de identidad y contradicción, de modo que el Tribunal «a quo» deberá llevar a cabo un previo estudio de admisión, en donde se compruebe el cumplimiento de tales exigencias, al menos de forma aparente. De modo que tal Tribunal debe verificar los siguientes controles: a) que se trate de una resolución recurrible en casación para la unificación de doctrina; b) que en el escrito de preparación del recurso se haya alegado la correspondiente contradicción, invocando la igualdad de supuesto y la desigualdad de solución; c) que en tal escrito se ofrezca o solicite testimonio de las sentencias o autos de contraste; d) que todo ello se verifique de forma motivada". Por su parte, en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala antes citado se precisaba, en relación al anterior apartado b), que el Tribunal a quo debe comprobar que "en el escrito de preparación se hace constar la igualdad del supuesto legal de hecho y la desigualdad (contradicción) en la interpretación y aplicación de la correspondiente norma jurídica".
De esta doctrina se desprende que la Audiencia Provincial, al comprobar que se ha alegado la existencia de contradicción debe verificar que tal contradicción formalmente existe. Es cierto que, como señala el Ministerio Fiscal, la decisión de fondo deberá comprobar la efectiva existencia de contradicción como paso previo para después establecer la doctrina correcta, sea o no una de las sostenidas en la resolución impugnada y en la de contraste. Pero los aspectos formales de la contradicción alegada pueden y deben ser comprobados en la instancia. Es decir, el Tribunal de instancia en su labor de control en la fase de preparación del recurso, no puede decidir acerca de si realmente existe o se aprecia contradicción entre las interpretaciones sostenidas en la resolución impugnada y en las designadas como de contraste. Pero debe comprobar que la contradicción alegada se presenta formalmente de forma correcta, de forma que el precepto respecto del que se dice que existen interpretaciones contradictorias o al menos diferentes, se ha aplicado efectivamente al caso.
El Tribunal Supremo no puede entrar en ningún supuesto a conocer del asunto y establecer la doctrina correcta en cuanto al sentido de un determinado precepto si ese precepto no ha sido aplicado al caso. Por lo que actuará correctamente la Audiencia Provincial que deniegue la preparación cuando se alegue contradicción en la interpretación de un precepto que no ha sido aplicado en la resolución que se pretende recurrir.
En el caso actual, el recurrente ha alegado la existencia de interpretaciones distintas en cuanto a la posibilidad de aplicación del artículo 36 del Código Penal . Sostiene que dicho precepto fue aplicado en el auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Sevilla cuya impugnación dio lugar a la resolución de la Audiencia que se pretende recurrir en casación para unificación de doctrina.
Sin embargo, en esta última resolución, Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 9 de marzo de 2004, se dice textualmente: "Cuanto se lleva dicho conduce, en definitiva a la conclusión de que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida, sin necesidad de ahondar en la problemática adicional que plantea la aplicabilidad de la redacción dada al artículo 36.2 del Código Penal por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, a delitos cometidos años antes de su entrada en vigor; problemática que con buen criterio han soslayado o pospuesto no solo la Magistrada a quo y el Ministerio Fiscal, sino incluso, y más sorprendentemente, los propios órganos de la Administración Penitenciaria, pese a que sus acuerdos son posteriores a la Circular 9/2003 de la DGIP".
Es cierto que, como sugiere el recurrente, el Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria mencionaba el artículo 36 del Código Penal como argumento de cierre para denegar la petición de progresión del penado, luego de examinar una serie de factores desfavorables que, por sí solos, ya la hacían desaconsejable. Pero también es cierto que la resolución que se pretendía recurrir prescinde de cualquier interpretación posible del artículo 36, concretamente en lo que se refiere a las cuestiones derivadas de su aplicación retroactiva, resolviendo la cuestión planteada en atención a datos y criterios diferentes de los relacionados con tal precepto.
Por lo tanto, en definitiva, en la resolución recurrida no se aplicó el precepto cuya interpretación entiende el recurrente que ha sido contradictoria en distintas resoluciones, por lo que no se ha sostenido ninguna interpretación concreta respecto de la que sea posible afirmar la existencia de una contradicción con el criterio sostenido en otras resoluciones que pueda dar lugar a la admisión a trámite de un recurso de casación para la unificación de doctrina.
En consecuencia, el recurrente no dio cumplimiento a los presupuestos formales del recurso de que se trata, por lo que la Audiencia Provincial actuó correctamente al denegar la preparación del recurso.
LA SALA ACUERDA: No ha lugar al Recurso de Queja interpuesto por la Procuradora Doña Helena Romano Vera, en nombre y representación de Luis María, contra Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, de fecha dieciséis de Septiembre de dos mil cuatro, que deniega la preparación de recurso de casación en el Expediente penitenciario número 5381/2.003, procedente del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria número seis de Andalucía (Huelva).
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. anotados al margen de lo que, como Secretario, certifico.
Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
