ATS 1619/2005, 15 de Septiembre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1619/2005 |
| Fecha | 15 Septiembre 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 17/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 7370/2003 del Juzgado de Instrucción 7 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 30 de abril de 2004, en la que se condenó a Inocencio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años de prisión, multa y accesoria legal.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Inocencio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alejandra García, en base a los siguientes motivos: el primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios pertinentes para la defensa; el segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el tercero, al amparo del art. 849.1º LECrim
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
La representación procesal del recurrente basa el primer motivo de su recurso en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa, fundamentando tales vulneraciones en la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de cuatro testigos que había propuesto y que habían sido admitidos, cuyo testimonio resultaba necesaria para demostrar que la droga que le fue incautada estaba destinada al consumo de todos ellos.
El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento.
En primer lugar, porque la decisión del Tribunal de instancia venía impuesta por las circunstancias concurrentes. Así, resulta que el recurrente, en su escrito de conclusiones provisionales (folio 82), reconoció la dificultad de localizar a los testigos cuya presencia interesaba para el acto del juicio, por tratarse de inmigrantes que cambian de domicilio con asiduidad, comprometiéndose él a llevarlos, por su cuenta, al juicio. Y, efectivamente, de los cinco propuestos sólo asistió uno, no expresándose motivo alguno en particular que justificara su ausencia. Por tal razón, el Tribunal a quo decidió denegar la suspensión de este acto solicitada por la defensa del recurrente, sin duda porque no había razón alguna para pensar que aquéllos acudirían en una nueva ocasión al juicio y porque de lo contrario hubiera podido incurrir en dilaciones indebidas, afectando al derecho fundamental que proscribe éstas ( art. 24.2 CE ) y que asiste a las partes.
En segundo lugar, porque el testigo que compareció, Guillermo, declaró en el juicio que los nombres de los consumidores eran Armando, Richard y Dani, mientras que los de la lista del acusado, testigos incomparecidos que acreditarían el consumo compartido según el recurrente, eran Rolando, Silvio, Luis y Constante. Naturalmente, ello pone de manifiesto la reducida credibilidad que podría tener el testimonio de los incomparecidos.
Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim. SEGUNDO. El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ, lo basa el recurrente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que no hay prueba de cargo suficiente para basar el fallo condenatorio impugnado.
El recurrente, en particular, plantea la cuestión relativa al destino de la droga que le fue incautada, sosteniendo que la misma estaba destinada a su consumo y al de sus acompañantes. Es decir, no se discute el hecho de la aprehensión, concretamente 41 papelinas de cocaína con un peso de 4'594 grs., con una pureza del 67'7%, que portaba en la parte delantera de su ropa interior, en el interior de una de sus zapatillas y en el interior de su cartera, sino el elemento subjetivo relativo al destino que le iba a dar el recurrente a la droga incautada.
Sin embargo, hay todo un cúmulo de elementos indiciarios que le han permitido al Tribunal de instancia alcanzar la necesaria convicción sobre la concurrencia de dicho elemento subjetivo, entre los que destaca la cantidad, esto es, 41 papelinas, con un peso de casi 5 gramos de cocaína, y cómo llevaba la droga distribuida, repartida entre la ropa interior, la cartera y el interior de una zapatilla.
Ciertamente, es una conclusión conforme a las máximas de la experiencia, luego con un indudable soporte racional, que el Tribunal de instancia haya concluido afirmando, con tales elementos objetivos, que la droga que se le intervino al acusado estaba destinada a su venta, y no, como lo pretende, a su propio consumo junto con otras personas.
A mayor abundancia, la exclusión de la tipicidad en la constelación de casos que se ha dado en llamar de "consumo compartido", al que se refiere el recurrente en su recurso, se fundamenta en la inexistencia del peligro general que es elemento del tipo del art. 368 CP, cuando el autor entrega a otro una dosis que éste consumirá inmediatamente y en el mismo recinto, sin riesgo alguno de ulterior transmisión a otros, algo que, en modo alguno ha ocurrido en el presente caso.
La inferencia del propósito de tráfico, pues, es correcta, de acuerdo con el criterio sólidamente sostenido por esta Sala en múltiples precedentes sobre esta misma cuestión ( SSTS de 10-2-2003, 4-6-2003 y 14-2-2005
, entre otras muchas), en "otros recursos sustancialmente iguales", por lo que es manifiesta la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 885.2º LECrim. TERCERO. El tercer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida del art. 89.1º LECrim ., sosteniendo que se le debió sustituir la pena de prisión de tres años por la pena de expulsión del territorio.
El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento.
En primer lugar, porque, como dice el Ministerio Fiscal en su informe, la sustitución de la pena de prisión inferior a seis años por la de expulsión del territorio español, prevista en el art. 89.1 CP, no cabe acordarla sin que se someta a la debida contradicción con la audiencia del Ministerio Fiscal, lo que no pudo tener lugar en el juicio, por cuanto que la mencionada expulsión no se suscitó por la defensa del recurrente. Por tanto, es evidente que la cuestión sólo podrá ser abordada, en su caso, en el trámite de ejecución de sentencia.
En segundo lugar, debemos recordar que esta Sala, en su Sentencia de 21-12-2004, entre otras, ha señalado que la facultad judicial del art. 89.1 CP no es automática, ni siquiera después de la L.O. 11/2003, de 29-11, afirmando la necesidad de un juicio de valor expreso, que en el presente caso no ha sido posible por la razón indicada.
Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
