ATS 2630/2005, 24 de Noviembre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2630/2005 |
| Fecha | 24 Noviembre 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección quinta), en el rollo de Sala nº 43/01, dimanante del Sumario nº 2/01 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena, se dictó sentencia de fecha 11 de marzo de 2005, en la que se condenó a Isabel como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368, inciso 1º y 369.3 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, multa de 70.000 euros, accesorias y costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Isabel representada por el Procurador Sr. D. Manuel Monfort Edo, invocando como motivos los de infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Rituaria Penal
, al entender conculcado el principio de presunción de inocencia, e infracción de ley, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar indebidamente aplicados los artículos 368, 369.3 y 61 del Código penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Siro Francisco García Pérez.
Como primer motivo de casación se invoca, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., infracción del principio de presunción de inocencia.
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Alega la recurrente que la condena impuesta no lo ha sido sobre la base de una prueba de cargo obtenida con las debidas garantías procesales, toda vez que la apertura del paquete postal procedente de Alemania, y en cuyo interior se encontró la droga, no respetó las previsiones legales previstas en los artículos 579 a 588 de la LECrim ., vulnerándose con ello el derecho fundamental contemplado en el artículo 18.3 de nuestra Carta Magna, añadiendo, además, que las conclusiones que la sentencia realiza respecto del domicilio del destinatario son meras sospechas y que el auto de 18-8-2001, que acordó la circulación y entrega vigilada del paquete, no cumple con las previsiones contenidas en el artículo 263 bis de la LECrim
. y está carente de motivación.
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Dado que la recurrente reúne bajo un mismo motivo casacional varias objeciones que entiende producen la vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia, vamos a proceder en este apartado, por razones de sistemática, a estudiar dichas alegaciones de forma separada.
1) Respecto a las condiciones de la apertura del paquete en Alemania, es doctrina reiterada de esta Sala que en materia de entregas vigiladas y apertura de paquetes postales en persecución de delitos de tráfico de drogas, el artículo 73 párrafo 3º del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19-6-1990 (al que España se adherió el 25-6-1991 ) atribuye a cada Estado la dirección y control de las actuaciones que al respecto se realicen en su territorio, siendo la legislación interna de dicho Estado el parámetro para determinar la legalidad de las mismas. En definitiva, la apertura de un paquete en un país extranjero, en nuestro caso Alemania, no entraña la aplicación de la legislación española en la materia ( SSTS 30-1-2004 y 24-5-2004 ), pues, como dijimos en un caso similar al presente "nada podemos decir acerca de si se cumplieron o no las normas procesales sobre la materia; ni lo sabemos ni nos corresponde pronunciarnos sobre unos procedimientos propios de la Administración aduanera de un país extranjero" ( STS 31-10-2003 ). Dicho lo cual, se hace patente lo irrelevante de las alegaciones del recurrente, toda vez que las irregularidades que menciona (que abriese el paquete un funcionario de correos alemán, que dicha apertura no lo fuera a presencia de autoridad alguna...) no deben ser analizadas desde la óptica del Derecho español.
2) En cuanto a las conclusiones que la sentencia realiza respecto del domicilio del destinatario, en el sentido de que el Tribunal de instancia ha deducido la implicación de la recurrente en el delito imputado del hecho de que fuera remitido el paquete a su domicilio, aunque a nombre de su marido cuando éste llevaba más de cinco años fallecido y nunca había estado viviendo en él, tan sólo recordar que en vía casacional esta Sala no puede entrar a realizar una nueva valoración de la prueba, competencia exclusiva del órgano a quo ex art. 741 LECrim ., sino tan sólo observar que la citada valoración no es arbitraria ni ajena a las reglas de la lógica (por todas, STS 5-3-2003 ), algo que no es predicable de la valoración realizada por la Audiencia, la que, en buena lógica, de la situación descrita deduce que fue la recurrente la que facilitó la dirección a quien debía remitir la droga, toda vez que la misma, en fase de instrucción reconoció que la dirección que constaba en el aviso era la suya y no la de su marido mientras éste vivía.
3) Por último, y en lo referido a la legalidad del auto de 18-8-2001, decir que el mismo, pese a incorporar una doctrina constitucional general referida a las intervenciones de los comunicaciones telefónicas, ello no empece a su plena adecuación a Derecho, toda vez que se razona suficientemente la medida con la doctrina jurisprudencial existente al respecto, reflejada en el primero de sus Fundamentos de Derecho. Cuestión distinta es que la apertura acordada lo fuera por la Policía Judicial, con asistencia del Sr. Secretario y en presencia de Letrado de Oficio, pues el incumplimiento de lo previsto en el art. 586 de la LECrim . (necesaria intervención directa del Juez en la apertura), como hemos dicho en caso similar, no constituye sino una infracción procesal sin relevancia a efectos de entender conculcado derecho constitucional alguno ( STS 3-12-2002 ).
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, plantea la recurrente, al amparo del art. 849.1 LECrim ., infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal .
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Alega la recurrente que en los hechos sobre los que la sentencia basa su condena no han sido debidamente probados, para entender que se cumplen los elementos del tipo previstos en el artículo 368 del Código penal .
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Es doctrina de esta Sala que los hechos probados son el inevitable punto de partida del examen de cualquier motivo por corriente infracción de ley ( art. 849.1 LECrim .), pues en esta vía de impugnación lo procedente es comprobar la corrección de la aplicación de la ley a los hechos que se declaren probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 31-3-2003 ).
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En el presente caso, dado el incumplimiento de la citada doctrina jurisprudencial, y limitándose la recurrente a manifestar su desacuerdo con lo cabalmente probado por el órgano a quo, procede inadmitir el motivo alegado.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por la misma vía del artículo 849.1 LECrim . invoca la recurrente indebida aplicación del artículo 369.3 del Código penal .
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Alega la recurrente que no ha quedado debidamente acreditado que el montante de droga incautada supere los 750 gramos de cocaína, toda vez que se han analizado apenas la sexta parte de la sustancia intervenida y únicamente cinco cápsulas de cada uno de los botes que constituían en envío.
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Es criterio sostenido por esta Sala que las muestras significativas, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo (grado de pureza en términos porcentuales) de las sustancias intervenidas sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga incautada ( STS 27-11-2000 ), algo que se entiende predicable de la cantidad de droga cuando su pesaje se ha realizado siguiendo los protocolos existentes al respecto.
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En el presente caso, tanto del informe toxicológico como de lo depuesto por el técnico que lo ratificó en el plenario, se desprende lo exhaustivo del análisis practicado, pues si oficialmente hubiera sido suficiente un muestreo de 41 cápsulas sobre las 1.606 intervenidas, se analizaron 5 de cada uno de los 29 botes, realizándose por tanto un muestreo sobre 145 cápsulas, lo que permite, como acertadamente valoró el tribunal de instancia, dar absoluta fiabilidad al resultado analítico, tanto en su aspecto cualitativo (tipo de droga y calidad de la misma) como cuantitativo (pesaje de la misma).
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo de los artículos 884.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por último, y asimismo al amparo del artículo 849.1 LECrim ., invoca la recurrente infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 61 y consecuente inaplicación debida de los artículo 62 y 16 del mismo texto legal .
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Entiende la recurrente que dado que nunca llegó a tener la disponibilidad del paquete que contenía la droga, toda vez que fue detenida en el acto de recogerlo en la estafeta de correos, su conducta, en todo caso, debería ser calificada como de tentativa en el tráfico de drogas, y nunca considerar, como hace la sentencia de instancia, que se trata de un delito consumado.
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Es constante la doctrina de esta Sala que entiende que, dada la amplia configuración que el delito de tráfico de drogas tienen en nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad de su comisión en grado de tentativa es muy restrictiva ( STS 22-5-2003 ), entendiéndose que este ilícito se consuma desde el mismo momento en que se da comienzo al transporte de la droga ( STS 11-6-2003 ). En este sentido, hemos afirmado que no es necesario, por tanto, para su consumación que el sujeto o sujetos activos de la acción tenga una posesión inmediata del producto prohibido, bastando con una posesión mediata, como sucede, por ejemplo, en aquellos supuestos, como el presente, de remisión o envío a distancia, en los que el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, ya que la droga, en virtud de ese acuerdo, quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, "siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto..." ( STS 19-2-2003 ).
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Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al presente caso, dado que existió un pactum sceleris entre la hoy recurrente, que debió suministrar los datos del domicilio al que se debía enviar la droga, y el remitente de la misma, se entiende que el acto de acudir a recoger el paquete a Correos constituye, per se, consumación del delito de tráfico de drogas por el que se la condenó.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
