STSJ País Vasco 2402/2009, 27 de Octubre de 2009
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2009:4131 |
| Número de Recurso | 1696/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 2402/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1.696/2.009
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de octubre de 2.009.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta,D. PABLO SESMA DE LUIS Y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por BILBAO BIZKAIA KUTXA contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 9 (Bilbao) de fecha treinta de Marzo de dos mil nueve, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por BILBAO BIZKAIA KUTXA frente a INSS y TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.- Don Genaro, nacido el 20/06/1944, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandante BBK, siéndole reconocida por el INSS pensión de jubilación parcial con efectos económicos al 1/07/04 por una cuantía bruta inicial de 1.910,01 euros, resultado de aplicar un porcentaje del 83,30% a su base reguladora de 2.292,93 euros.
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- El 1/07/04 y a fin de cubrir la jornada dejada vacante por el trabajador, BBK otorgó contrato de relevo con Doña Virginia .
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- Doña Virginia causó baja en el RGSS por cuenta de BBK con fecha 17/08/08.
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- El 18/08/08 Doña Virginia causó alta en el RGSS por cuenta de BBKGE KREDIT EFC, S.A. en virtud de contrato indefinido a tiempo completo.
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- Obra en autos contrato de trabajo por tiempo indefinido otorgado el 1/10/08 con Don Romulo .
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- La Dirección Provincial del INSS mediante resolución de 19/11/08 declaró la responsabilidad de la empresa demandante por el importe abonado por la jubilación parcial de Don Genaro en el periodo comprendido desde el 18/08/08 hasta el 30/09/08 por importe provisional de 3.481,85 euros.
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- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 19/12/08 quedando expedita la vía judicial. 8º.- Se tiene por reproducido el expediente administrativo".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando íntegramente la demanda promovida por BILBAO BIZKAIA KUTXA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos, confirmando las resoluciones administrativas dictadas".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Bilbao Bizkaia Kutxa (BBK) solicita frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social la revocación de la resolución administrativa de 19.12.2008 que, desestimando la reclamación previa presentada contra la anterior de fecha 19.11.2008, le declaraba responsable del pago por falta de relevista del importe abonado al trabajador jubilado parcialmente D. Genaro en el período comprendido del 18.8.2008 al 30.9.2008
(3.481,85 euros), por la representación letrada de la entidad demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
El primero de lo motivos del recurso, al amparo del art. 191 b) de la LPL, y con remisión a los documentos incorporados a los folios 247, 250 y ss, 269, 336, 337 y 170, postula la inclusión en el relato fáctico de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: "A Dª Virginia le fue reconocida una excedencia voluntaria al amparo del art. 45.1 del Estatuto de los Trabajadores ".
Pues bien, no puede acogerse dicha adición porque, integrado el grueso de la documental invocada por diferentes las distintas resoluciones administrativas del INSS y las alegaciones efectuadas frente a ellas, solo en el informe emitido por la Subdirectora Provincial de Pensiones (folio 170) se hace referencia a la situación de excedencia voluntaria reconocida a la primera relevista al amparo del art. 45.1 del ET, pero únicamente para dar respuesta a las alegaciones efectuadas por la BBK, tratándose de un extremo que ya ha sido analizado por el Juzgador a quo en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de su sentencia sin darlo por probado. Señala que, al margen de una certificación emitida por el Director de RRHH de la BBK, el aludido acuerdo de excedencia voluntaria carece de soporte documental, desprendiéndose, por el contrario, de la vida laboral de la relevista Dª Virginia que fue dada de baja en la BBK el 17.8.2008 y de alta al día siguiente en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo en la empresa BBKGE FREDIT F.C., S.A. No se menciona ahora ninguna prueba hábil que permita llegar a la conclusión contraria ni dé cobertura a la revisión/adición interesada.
Los tres motivos restantes del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la LPL, denuncian: A) Errónea interpretación de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, en relación con el art. 166 de la LGSS . Con mención de las sentencias del TSJ de Navarra de 3.4.2007, del Tribunal Supremo dictada en recurso de interés de ley nº 3.337/1989 y la de esta Sala de
20.2.2007, defiende que la sustitución del relevista está prevista para casos de cese, debiendo entenderse por tal los supuestos de extinción de la relación laboral y no para aquellos de mera suspensión de la misma como ocurre en la situación de excedencia voluntaria. B) Infracción del nº 4 de la Disposición Adicional 2ª del RD 1131/2002 . Partiendo de que la responsabilidad imputada ostenta un carácter sancionador, sostiene que no está prevista en el art. 166 de la LGSS y que la reserva legal que exige el art. 9.3 de la Constitución ha sido proscrita por el desarrollo reglamentario que supone el RD 1131/2002 . Y añade que, como el legislador está previendo un supuesto de incumplimiento absoluto de la obligación de sustituir al relevista, la...
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