STSJ País Vasco 2246/2009, 13 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2246/2009 |
| Fecha | 13 Octubre 2009 |
RECURSO Nº: 1.533/2.009
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de octubre de 2.009.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTUTUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha cuatro de Febrero de dos mil nueve, dictada en proceso sobre CNT, y entablado por Indalecio frente a INSS y TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: " 1º.- Tras superar el correspondiente proceso selectivo para la provisión de plazas de médicos y ATS como personal fijo de la Administración de la Seguridad Social, el 29 de Marzo de 1.993, el demandante D. Indalecio formalizó el correspondiente contrato de trabajo, para el desempeño de puesto de trabajo de ATS de empresa en la Dirección Provincial de la TGSS de Alava, en el que se estipuló que la relación laboral se regiría por el Convenio Colectivo para el personal de la Administración de la Seguridad Social, entrando el contrato en vigor con carácter indefinido el 13/04/1993.
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- Desde el 1/09/93 el demandante presta servicios en Dirección Provincial del INSS de Vizcaya, donde actualmente desempeña su cometido en el Servicio Médico de empresa que, a su vez, está integrado en el Servicio de Prevención.
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- Desde su ingreso en la entidad gestora, el demandante ha venido desarrollando las funciones encomendadas a los servicios médicos de empresa por la OM de 21/11/59, y tras la aprobación de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, además, en su condición de ATS y como apoyo a la médico de empresa, viene realizando las siguientes funciones:
- Vigilancia y control de la salud de los trabajadores
- Reconocimientos anuales, trimestrales y mensuales de los trabajadores según los casos.
- Colaboración en la formación de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales. - Colaboración en la divulgación de carteles y folletos de medidas preventivas.
- Estudio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
- Análisis estadísticos de accidentes.
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- Por acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR) de 18/01/99 se aprobaron las instrucciones para solicitar a dicha Comisión Ejecutiva los puestos de trabajo de los servicios de prevención de riesgos laborales, estableciéndose en las instrucciones cuarta y quinta de dicho acuerdo las condiciones para la constitución de los indicados servicios así como su estructura, en función del número de empleados públicos a los que atendiesen, estableciéndose tres modelos distintos.
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- Mediante resolución aprobada por la CECIR el 24/02/00 se concretó la creación numérica, geográfica y de las distintas modalidades de servicios de prevención, acordándose respecto al ámbito de la provincia de Vizcaya la creación, de 1 servicio de prevención modelo III mancomunado para el INSS, TGSS e ISM, con efectos de 17/03/00.
En dicha instrucción se acordó asimismo la creación de la tipología de puestos de trabajo para personal laboral que en la misma se especifican (Jefe de Prevención y Salud Laboral A, B, C; Técnico de Prevención y Salud Laboral A, B, C, y Técnico de Prevención A, B, C), todos los cuales tendrían la condición de a regularizar como personal funcionario, por lo que una vez cubiertos en régimen laboral, cuando quedasen vacantes se transformarían en puestos para personal funcionario, indicando asimismo que los puestos de referencia serían ocupados en régimen laboral de fuera de convenio colectivo, exigiéndose disponibilidad horaria y la realización de una jornada de 40 horas semanales.
Se señala igualmente que el personal que ocupe los antedichos puestos podrá tener una retribución variable en concepto de productividad, que se percibirá con el mismo régimen y criterio que la del personal funcionario que preste servicios en puestos similares del mismo servicio de prevención. No obstante lo anterior el total de productividad a percibir anualmente por este personal no podrá exceder del 15% del salario base autorizado a cada puesto.
En la fundamentación jurídica de dicha instrucción se hace constar que se considera oportuno no crear como fuera de convenio los puestos de ATS-DUE y sí por el contrario mantenerlos dentro del ámbito del convenio colectivo pero negociando en el ámbito competencial correspondiente la posible adaptación retributiva de tales puestos.
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- Mediante resolución de la CECIR de 25/07/2001 se acordó aprobar con efectos desde el 1/08/2001 la modificación de la relación de puestos de trabajo de personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social y de los catálogos de puestos de trabajo del personal laboral al servicio de dicha Administración de la Seguridad Social. En relación a los puestos de trabajo de ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral los mismos se mantienen en el ámbito del C. Co. único del Personal al Servicio de la Administración General del Estado con la categoría y denominación de Titulado Medio Sanitario y Asistencial, en consonancia con lo previsto en la fundamentación jurídica de la indicada instrucción en la que se indica que "los puestos de ATS-DUE de Prevención y Salud Laboral se mantienen en el ámbito del C.Co. como personal dentro de convenio si bien con la categoría profesional y denominación de Titulado Medio Sanitario y Asistencial, en los términos previstos en la precedente instrucción de 24/02/00 respecto a dicho personal y en su caso, de los demás puestos de trabajo actualmente ocupados por los trabajadores sujetos a régimen laboral, designados para llevar a cabo las funciones de prevención de riesgos laborales".
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- En ejecución de la anterior resolución en la provincia de Vizcaya el Servicio mancomunado de prevención quedó integrado por los siguientes puestos de trabajo:
- 1 jefe de servicio de prevención y salud laboral C (personal aboral).
- 1 técnico de prevención y salud laboral C (personal laboral).
- 1 especialista de prevención (personal funcionario).
- 2 ayudantes de prevención (personal funcionario).
Los dos primeros puestos de trabajo mencionados están cubiertos por las Sras. Lorenza y María
Milagros, con una jornada de especial dedicación de 40 horas semanales.
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- Mediante acuerdo de la CECIR de 27/02/2003 se aprobó la estructura de los puestos de trabajo de los servicios de prevención. Concretamente, respecto a los servicios de prevención modelo III se estableció que contarían con los siguientes puestos de trabajo de carácter técnico:
Denominación - NCD - Grupo - Titulación - Observaciones - Jefe de Servicio de Prevención C- 26 -8.183'28 - A/B - Titulación Universitaria de Primero o segundo ciclo -- Técnico de Prevención C - 24 - 6090'72 - A/B - Titulación o capacitación para desarrollar funciones de nivel superior en materia de prevención de riesgos laborales.
Cuando por alguno de los técnicos de nivel superior del servicio de prevención se desarrollasen funciones de vigilancia y control de la salud de los trabajadores, si las mismas fueran realizadas por el Jefe de Servicio su puesto de trabajo tendría las siguientes características:
- Jefe de Servicio de Prevención y Salud Laboral C- 26 - 9.186'36- A- médico especialista en medicina del trabajo o diplomado en medicina de la empresa- Titulación o capacitación para desarrollar funciones de nivel superior en materia de prevención de riesgos laborales y vigilancia y control de la salud de los trabajadores.
Si es el técnico el que las desarrollase, su puesto de trabajo tendría las siguientes características:
- Técnico de Prevención y Salud Laboral C- 26 - 7.456'80 - A- médico especialista en medicina del trabajo o diplomado en medicina de la empresa- Titulación o capacitación para desarrollar funciones de nivel superior en materia de prevención de riesgos laborales y vigilancia y control de la salud de los trabajadores.
Tanto uno como otro de los dos anteriores puestos de trabajo llevaría consigo asociado el siguiente puesto de trabajo:
- ATS-DUE de prevención y Salud Laboral - 24 - 4.278'96 - B - ATS-DUE de empresa.
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- La jornada ordinaria de trabajo del demandante es de 37'5 horas semanales.
10.- El demandante ha percibido en el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2007 la cantidad de 9.091,5 euros, y en el comprendido entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2008 la de 12.778 euros.
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- El importe de la retribución correspondiente al puesto de trabajo de ATS-DUE de prevención laboral de naturaleza funcionarial (nivel 24) en el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2007 asciende a la suma de 11.255,09 euros, y en el comprendido entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2008 la de 15.527,93 euros.
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- La Reclamación Previa interpuesta el 23 de julio de 2008 ha sido desestimada mediante Resolución INSS de 3 de septiembre de 2008.
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- Se tienen por reproducidas las sentencias dictas por los juzgados de esta plaza, así como por el TSJPV ( STSJPV de 14 de junio de 2005, Recurso 582/2005, de 26 de junio de 2007, Recurso 1066/07, de 19 de junio de 2007, Recurso 1236/07, y de 8 de julio de 2008, Recurso 933/08 ) y por el TS (Autos de Inadmision de 19 de julio de 2006 y de 16 de septiembre de 2008 ), en relación con los periodos reclamados con anterioridad por el actor y que han...
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