SAP Asturias 373/2009, 13 de Octubre de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL BARRAL DIAZ |
| ECLI | ES:APO:2009:2915 |
| Número de Recurso | 353/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 373/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00373/2009
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2009
En OVIEDO, a trece de octubre dos mil nueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D.
José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 373
En el Rollo de apelación núm. 353/09, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 326/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Luarca, siendo apelantes DON Jose Enrique y DOÑA Lourdes, representado por el Procurador SRA. GOTA BREY y asistidos por la Letrado DOÑA HONORINA GARCIA HISTILLARTY; y como parte apelada DON Ángel Daniel Y DOÑA Rocío, demandados en primera instancia, representados por la Procurador/a SRA. ALONSO ARGUELLES y asistido/ s por el Letrado DON ENRIQUE RODRIGUEZ PAREDES; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.
El Juzgado de Primera Instancia único de Luarca dictó sentencia en fecha 8-4-09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Enrique, en nombre propio y de Dª Lourdes, contra D. Ángel Daniel Y DOÑA Rocío, absolviendo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra. Sin expresa imposición de las costas procesales."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección. Por el Procurador de instancia de la parte demandante, aquí recurrente se solicitó el recibimiento a prueba de los autos en esta segunda instancia, con carácter subsidiario a la denegación de solicitud de nulidad de actuaciones, con base a las alegaciones que se dan aquí por reproducidas, por auto de fecha 9-9-09 se denegó la petición de nulidad, así como la del recibimiento a prueba de los autos, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre del presente año.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda, en la que se pretendía la división de la comunidad formada por el demandante (hoy su viuda) y el demandado y la rendición de cuentas por parte de éste de la administración de los montes en comunidad, condenándolo a abonar la mitad de los frutos, rentas y utilidades percibidos por dichos bienes comunes, con más los intereses legales correspondientes. Después de desestimar las excepciones opuestas por el demandado, consistentes en la falta de legitimación activa y pasiva, que no son reproducidas en el presente recurso interpuesto por la actora, considera dicha sentencia en cuanto al fondo que es indispensable que el bien común, sobre el que se ejercita la acción de división, esté correctamente identificado y descrito, lo que a su juicio no se logró, al no quedar acreditada la realidad física de la parte o porción acerca de la cual ha versado la pretensión de dominio deducida por la actora.
Nos remitimos, en primer lugar, a nuestro anterior Auto en el que se desestimaba la petición de nulidad de las actuaciones por la denegación en la primera instancia de parte de la prueba propuesta por la actora, cuyo Auto quedó firme por consentido por la apelante.
En cuanto al segundo motivo de nulidad igualmente agitado, consistente en una supuesta falta de motivación de la recurrida y por no resolver todas las cuestiones planteadas en la demanda, debemos señalar, en primer lugar, que al ser dichos supuestos defectos perfectamente subsanables en esta segunda instancia mediante la sentencia que al respecto dicte esta Sala, como así lo señala el art. 465. 2 y 3, pfo. 2º, de la LEC, no es posible acceder a lo que constituye una consecuencia inherente a la petición de nulidad, cual reponer los autos en la primera instancia; en segundo lugar, porque, aunque de forma sucinta, la recurrida expone el fundamento de su desestimación, tal y como quedó expuesto al final del anterior fundamento de derecho de la presente sentencia. Si la acción de división no prospera, puede entenderse, como implícitamente parece deducirse de la recurrida, que las otras dos peticiones igualmente planteadas (rendición de cuentas y abono de frutos) deben desestimarse igualmente.
Por último, se denuncia asimismo la supuesta infracción por parte de la recurrida de la doctrina y jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario por la alusión expresa, cuando trata el tema de la falta de delimitación o concreta ubicación de las fincas, a la posibilidad de que cualquier declaración que pudiera hacerse al respecto en el fallo podría afectar a terceros no intervinientes en el proceso. Tampoco existe dicha infracción, ya que la recurrida está razonando en este particular desde un plano puramente teórico, sin hacer declaración taxativa alguna en tal sentido, por lo que mal puede entenderse que se infringe la válida constitución del litigio. Es más, si fuera cierto que no existe identificación o delimitación sobre el terreno de las fincas cuya división se insta, ciertamente que la posibilidad señalada por la recurrida pudiera plantearse, precisamente por ignorarse los linderos y, consecuentemente, quienes pudieran verse afectados por dicha delimitación.
Antes de entrar en el fondo, debemos contestar al motivo de oposición expuesto por la parte demandada, afirmando una inadecuación de procedimiento, al considerar que el procedente para resolver la presente...
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