ATS 2636/2005, 1 de Diciembre de 2005

En primer lugar ha de ser analizado el cuarto de los motivos de casación invocados, como vicio "in procedendo" por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que, de conformidad con lo establecido en los artículos 901 bis a) y b), su estimación conllevaría la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para su subsanación. A) Alega el recurrente que tal infracción se ha producido ante la negativa de la Sala de instancia frente a la petición del recurrente de suspender la vista oral, como consecuencia de la incomparecencia de la víctima, pese a tratarse de prueba propuesta en tiempo y forma y admitida como pertinente por el órgano judicial.

2. En materia de denegación de prueba, hay que mencionar cuatro requisitos: el primero, que cuando la denegación de prueba se suscite en casación, ha de justificarse que al tiempo de la denegación de la prueba se formuló la oportuna protesta ( STC de 23 de Junio de 2.000 ); el segundo, que el derecho a la prueba es un derecho a la recepción y práctica de las que sean lícitas y pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi"", así como que es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión para el recurrente. Es decir, la prueba debe ser decisiva en términos de defensa, como indefensión material ( STC nº 165/2.001 ).

   En tercer lugar, es jurisprudencia constante de esta Sala la que determina que las pruebas pedidas no sólo han de ser pertinentes, es decir, relacionadas con el objeto del proceso, sino también necesarias en el sentido de imprescindibles, con virtualidad probatoria en cuanto a los extremos fácticos objeto del mismo.

   Finalmente, se exige como requisito la posibilidad de práctica de la prueba en cuestión. Así, con el fin de evitar dilaciones indebidas, para que conforme al artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proceda la suspensión de la vista oral para la citación de un testigo incomparecido y cuya declaración se estime necesaria, debe ponderarse la prueba de cargo ya producida en el acto del juicio, así como que la práctica de la prueba no resulte imposible, de modo que si se han agotado las diligencias razonablemente practicables para traer al testigo a las sesiones del juicio oral dicha imposibilidad de practicar la prueba interesada no resultará recurrible en casación.

3. Efectivamente, la prueba en cuestión fue debidamente propuesta y admitida en cuanto pertinente. Llegado el momento de la vista oral y a pesar de haber sido libradas las citaciones oportunas a tal fin, la víctima no compareció al plenario, siendo consignada protesta por el ahora recurrente ante la denegación de suspensión de la vista oral para nueva citación, consignándose igualmente el pliego de preguntas a formular a la testigo incomparecida.

   Concurren en dicha prueba los presupuestos de licitud y pertinencia. No obstante, la petición del penado no puede ser admitida en esta instancia, al faltar la posibilidad práctica de desarrollo de la prueba. La víctima -residente en Australia- había declarado en sede instructora, preconstituyéndose su declaración como prueba anticipada en previsión de tal posible incomparecencia posterior que impediría la celebración del juicio, al manifestar la perjudicada su intención de regresar a su país y no volver a territorio español.

   La suspensión de la vista para nueva citación únicamente habría conllevado un retraso injustificado en su celebración, siendo previsible que no se alcanza el resultado pretendido de lograr la comparecencia de la testigo al plenario. Por otro lado, el Tribunal practicó las diligencias que racionalmente le son exigibles para su citación, como se verá en el estudio del motivo segundo, por lo que no concurren los presupuestos jurisprudenciales antes citados que permitan sostener la validez del motivo.

   Procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Descartada la aplicabilidad del anterior motivo, ha de analizarse el primero de todos ellos, interpuesto como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión, previsto en el artículo 24 de la Constitución, y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

, ante la falta de cumplimiento de todos los requisitos del artículo 448 de la LECrim en la declaración prestada por la víctima en sede instructora.

1. Cuestiona el recurrente la validez de la citada prueba anticipada, entendiendo que aparece viciada de nulidad con arreglo al artículo 11.1 de la LOPJ, al no haberse procedido a su práctica en su presencia, a pesar de resultar factible por encontrarse detenido en dependencias judiciales.

2. Ha recordado el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 72/2.001, de 26 de Marzo, que únicamente pueden considerarse como pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos: materiales (como la imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral), subjetivos (como la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (como la posibilidad de contradicción) y formales (como la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el artículo 730 LECrim .). Como señala la STS nº 1.023/05, de 12 de Septiembre, el imputado en un proceso penal ostenta el derecho a oír los testimonios vertidos en su contra y a formular preguntas a los testigos de cargo y de descargo que presenten las partes, pues así lo reconoce el artículo 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

   . Ese derecho se materializa en nuestro ordenamiento jurídico a través del ejercicio de la defensa técnica por un Letrado de su libre designación o por uno nombrado de oficio, si bien goza asimismo de un cierto contenido personal en tanto derecho a estar presente en el acto del juicio oral dirigido en su contra.

   De otro lado, es doctrina consolidada de esta Sala que para que la irregularidad de una diligencia probatoria produzca su nulidad ha de ser de tal naturaleza que afecte a la misma línea de base del proceso, impidiéndole mantener el necesario equilibrio. En caso contrario, habrá que examinar si el defecto o vicio ha contaminado todo el proceso o si éste puede quedar a salvo si se prescinde de dicho requisito y se comprueba que el insoslayable derecho de defensa ha quedado salvaguardado satisfactoriamente en el caso concreto. No puede olvidarse que la regulación de la nulidad de los actos procesales prevista en los artículos 238 y 240 de la LOPJ se condiciona, en último extremo, a la existencia de una efectiva e insoportable indefensión, que quiebre irremediablemente la exigible e inexcusable igualdad de armas base del principio de contradicción.

3. Llevando al presente supuesto la doctrina jurisprudencial expuesta, se aprecia que el Juzgado instructor, habida cuenta de las evidentes dificultades que ofrecería en el momento del juicio oral la citación y comparecencia de la testigo extranjera, víctima de los hechos enjuiciados y residente en Australia, resolvió el dilema mediante el mecanismo legalmente previsto para dichos supuestos en el artículo 448 de la LECrim, consistente en la realización como prueba anticipada de la testifical oportuna, en cuya práctica se exige la presencia de todas las partes del proceso y la representación del acusado por su defensor técnico. Ciertamente, la diligencia -cuyo contenido consta a los folios 40 a 44 de las actuaciones-, fue practicada sin la presencia física del imputado, si bien estando presente su Letrado en el ejercicio del legítimo derecho de defensa de aquél, de manera que la invocada irregularidad procesal en ningún momento puede estimarse de tal entidad y relevancia para la causa que provoque la nulidad de la prueba, dado que la intervención del Abogado legalmente designado impide que pueda hablarse de indefensión para el imputado.

   En un segundo término, en la celebración del juicio oral se procedió a oír en declaración al procesado, quien pudo exponer en dicho acto lo que a su derecho conviniere, y se leyó asimismo la declaración testifical consignada como prueba anticipada, a la par que al visionado de la grabación de aquélla, sin que la defensa que ahora recurre expresara nada de contrario sobre su contenido. En cambio, sí gozó el acusado, por sí mismo y también a través de su Letrado, de la oportunidad de alegar en la vista oral lo que conviene a su derecho frente a la versión de los hechos ofrecida por medio de la testifical anticipada, por lo que de ninguna manera cabe estimar indefensión ni producción de vicio procesal de crucial entidad para la valoración de los hechos.

   El órgano instructor actuó con cumplimiento de las mínimas garantías previstas legalmente al realizar la testifical anticipada, pues si bien es cierto que la Ley prevé la posible presencia del imputado en la práctica de la prueba testifical anticipada, la efectiva presencia de su Letrado ha de entenderse bastante en cuanto cumplimiento de las básicas garantías procesales. Con tal actuación no se ocasionó indefensión al recurrente, por lo que procede inadmitir a trámite el motivo invocado al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En íntima relación con el anterior, como segundo motivo de casación y al amparo de idénticos preceptos alega el recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de indefensión, al no haber agotado el Tribunal de instancia todas las posibilidades de citación de la testigo víctima de los hechos enjuiciados.

1. Insiste el recurrente en que la suspensión resultaba procedente, al no haber practicado la Sala enjuiciadora todas las diligencias pertinentes para conseguir la comparecencia de la víctima al plenario.

2. De conformidad con los artículos 660 y 661 de la LECrim, y por remisión a los artículos 166 y siguientes -en materia de citaciones- y 183 y siguientes -sobre auxilio judicial-, los Tribunales deberán librar los exhortos oportunos para la citación de los testigos designados por las partes y admitidos como prueba, a efectos de su comparecencia efectiva en el plenario, siendo obligación del testigo comunicar los cambios de domicilio ( artículo 446 LECrim ) y resultando así hábil la citación dirigida al lugar designado a efectos de notificaciones, de no ser posible su localización por los mecanismos legalmente previstos.

3. Reitera en realidad el recurrente su petición, desde otro ámbito casacional, si bien la misma ya ha sido resuelta en el primer fundamento. No obstante, procede reseñar que, sobre la realización por el órgano "a quo" de las diligencias de citación oportunas, a los folios 87 y 88 de las actuaciones consta la emisión, con fecha 7 de Febrero de 2.005, de la citación a la víctima para el acto de la vista oral, remitida al domicilio consignado por aquélla para notificaciones, residenciado en Colaroy (Australia).

Llegado el día del plenario y ante la incomparecencia de la testigo, la Sala de instancia hizo valer la prueba anticipada, dando efectivo cumplimiento para ello a todos los requisitos procesales.

La actuación del Tribunal de instancia ha de entenderse adecuada y razonable, pues no resulta exigible desde un punto de vista lógico ninguna otra diligencia de notificación, máxime constando en autos una prueba anticipada valedera en el plenario precisamente ante la previsión de dicha situación.

Por todo ello, el motivo ha de ser inadmitido a trámite al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercero de los motivos de casación se invoca, al amparo igualmente del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la diligencia de reconocimiento fotográfico.

1. Señala el recurrente que tal vulneración se ha producido en la medida en que tal diligencia de prueba se practicó con la sola exhibición de una fotografía del denunciado a la denunciante, cuestionando así su validez, máxime ante las contradicciones en que incurre la agredida sobre el autor de la agresión sexual.

2. La iniciación de una investigación policial, mostrando a la persona denunciante unas fotografías de posibles sospechosos, es un medio lícito y normal de poner en marcha la actividad policial, pero de ninguna manera constituye un medio de prueba válido, ya que no se puede basar una condena en algo tan provisional e inicialmente inconsistente como un reconocimiento fotográfico. Es en el acto de la vista oral donde cobran validez todas las diligencias de prueba, incluidas la referidas a la identificación del acusado, de modo que el único reconocimiento determinante del encausado como el autor de los hechos sometidos a enjuiciamiento es aquél que efectúen los testigos en el acto del juicio oral.

3. En el caso de autos, la identificación en la vista del procesado como el autor de la agresión sexual fue efectuada por los agentes policiales, quienes también se encontraban en el lugar de los hechos. Sus declaraciones -y, por tanto, dicha imputación- fueron sometidas en el plenario a los principios de inmediación y contradicción, con observancia de las normas que condicionan su validez y licitud, por lo que resultan bastantes como prueba de cargo a tal fin.

Ni la diligencia de reconocimiento en rueda hubiera sido excluyente de este imprescindible medio identificativo, ni su valor en el plenario queda limitado por la previa identificación fotográfica policial en la que se mostró a la víctima una única foto -cuyas deficiencias resultan irrelevantes al no ser éste el fundamento probatorio de la condena-, dado que los agentes que depusieron en el plenario fueron también testigos presenciales de la agresión y su testimonio avala dicha imputación, según la doctrina expuesta ut supra.

Así pues, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En quinto lugar aparece invocado como motivo de casación infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66.6 del Código Penal con ausencia de respeto al artículo 72 del mismo Texto legal .

1. Estima el penado que la argumentación ofrecida por el órgano sentenciador al concretar la pena impuesta, resulta precaria y carente de una determinación justificada de las circunstancias concurrentes habilitadoras de su imposición por encima del mínimo legal.

2. El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la "cantidad" de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad manifiestamente arbitraria.

   También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS 1.478/2.001, de 20 de Julio, y STS de 24 de Junio de 2.002 ).

   En segundo lugar, el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que, cuando se articule recurso de casación por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Ritos, su análisis por este Tribunal supone la comprobación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, si bien tal labor ha de respetar, como principio esencial expresamente exigido, la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

3. Dando por reproducido el "factum" de la sentencia, ha de estudiarse el razonamiento ofrecido por el Juzgador a la hora de individualizar la pena, contenido en el sexto fundamento de la resolución impugnada.

   Explica el Tribunal la concreción de la pena por encima del mínimo legal hasta alcanzar la mitad del tipo, no sólo en el hecho de que el procesado "aprovechara la situación de la víctima, que se encontraba llorando en unas escaleras tras una discusión con sus amigas", sino especialmente por "agarrarla por detrás sorprendiéndola, neutralizando sus posibilidades de defensa, trasladándola a un lugar apartado y absolutamente desconocido por la víctima".

   La Sala de instancia ofrece así una adecuada motivación, acorde con los hechos probados y dentro del abanico que le resulta permisible "ex lege", razón por la cual no existe ninguna infracción legal y el motivo ha de inadmitirse, en virtud del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente, como sexto motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos erróneamente valorados, designa el recurrente de modo genérico los informes médicos obrantes en autos, que a su entender ponen de manifiesto la ausencia de lesiones en la víctima. Reitera, en apoyo de tales extremos, la imposibilidad de contrastar su contenido con la versión de aquélla, al no declarar en la vista oral.

2. Tiene establecido esta Sala que no constituyen documentos a efectos de la casación aquellos que consignan la prueba pericial, dado que se estima que la misma es prueba personal, y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Esta prueba sólo excepcionalmente tiene reconocido tal carácter en las ocasiones en las que, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el órgano "a quo" los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable ( SSTS de 24 de Diciembre de 2.003, 4 de Marzo de 2.004 y 29 de Marzo de 2.004, entre otras).

3. Aplicando tal doctrina al caso de autos, el motivo resulta inatendible en esta instancia, puesto que los documentos no sólo han sido designados de forma genérica, sin detallar los puntos concretos de fricción con su valoración por el Juzgador, sino que además carecen de la imprescindible literosuficiencia que habilite a esta Sala de casación para valorar su contenido. Se trata de meras declaraciones personales documentadas, sometidas al principio de inmediación, que únicamente comprende al Tribunal de instancia.

Es más, la falta de determinación de concretas lesiones no implicaría irremediablemente, de contrario, la no concurrencia de violencia, elemento que el Juzgador ha estimado probado a través de los argumentos que se exponen en la sentencia, por lo que el motivo tampoco tendría virtualidad como prueba decisiva de descargo.

Así pues, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, con arreglo al artículo 884.1º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: