STS 327/2004, 4 de Marzo de 2004
| Ponente | D. Francisco Monterde Ferrer |
| ECLI | ES:TS:2004:1478 |
| Número de Recurso | 167/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 327/2004 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 167/200, interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco , contra la Sentencia dictada el 20-11-02 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, correspondiente al P.A. nº 26/2002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente representado por la Procuradora Dª. Rosina Montes Agustí, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz incoó Procedimiento Abreviado con el nº 26/2002, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 20 de noviembre de 2002, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de doce euros, con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago de la multa una vez hecha excusión de sus bienes.
Asimismo, le condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas, y le abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.
Acredítese la solvencia del acusado, concluyéndose conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"PRIMERO.- Por investigaciones llevadas a cabo por la Brigada Operativa UDYCO de la Comisaría de Policía de Cádiz se tuvo conocimiento de que por la zona de las C/ Alcalde Blázquez y Barbate personas no identificadas venían dedicándose con habitualidad a la venta y distribución de sustancias estupefacientes. Con motivo de ello a partir del día 4 de junio de 2001 se estableció un sistema de vigilancia en la zona.
Sobre las 12,45 horas de ese día se observó a Juan Francisco realizar un intercambio con otras dos personas, entregándole aquel un envoltorio y recibiendo dinero a cambio. Al día siguiente, a las 19,20 y 19,25 horas pudieron observar otros intercambios similares en los que intervino Juan Francisco , si bien no se pudieron interceptar a las personas que entregaron el dinero a Juan Francisco y recibieron de éste el envoltorio.
El 18 de junio de 2001, sobre las 19,05 horas, los agentes observaron como una persona entregaba a Juan Francisco dinero, dándole éste un pequeño paquete. El comprador fue interceptado e identificado como Jose Luis , el cual escondía en la boca una papelina que le había entregado Juan Francisco . El contenido de dicha papelina fue analizado y pesado, resultando ser heroína con una pureza del 21,19% y un peso neto de 0,067 gramos, estando valorada en 781 pesetas.
En el momento de los hechos Juan Francisco era mayor de edad y carecía de antecedentes penales computables en la presente causa."
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado Juan Francisco anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 30 de diciembre de 2002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 12 de noviembre de 2003, la representación de Juan Francisco interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.
Segundo, por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr. art. 5.4 de la LOPJ en cuanto violación del derecho a un proceso con todas las garantías.
Tercero, por infracción de precepto constitucional, conforme al art. 24.2 CE y 5.4 LOPJ, por vulneración al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
Cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba.
Quinto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 20.2 y 66.1º CP, en cuanto a la aplicación de la pena.
Sexto, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECr. por denegación de prueba.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 28-10-03, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 9 de febrero de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el pasado día 3-3-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Habrá que examinar con carácter preferente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 bis a) y bis b) de la LECr., el motivo Sexto que se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECr. por denegación de prueba, y, conjuntamente con él, dada su íntima relación, el Segundo, por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la LECr. art. 5.4 de la LOPJ en cuanto violación del derecho a un proceso con todas las garantías, y el Tercero, por infracción de precepto constitucional, conforme al art. 24.2 CE y 5.4 LOPJ, por vulneración al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por referirse todos ellos al testigo Daniel .
La defensa del acusado, propuso en tiempo y forma como testigo para ser examinado en la Vista del Juicio Oral al Sr. Daniel . Citado por la Sala de instancia, no compareció y, siguiendo el parecer del Ministerio Fiscal, el Tribunal, desestimó la solicitud de aquélla de suspensión para su citación y comparecencia. La defensa del acusado en la Vista, hizo constar su protesta, aunque no las preguntas que hubiera procedido dirigir al testigo incomparecido
El recurrente alega que al no comparecer se impidió acreditar las declaraciones del acusado de que nunca se ha dedicado a la venta de sustancias estupefacientes y que nunca se ha desplazado con el tal Daniel a la localidad de Puerto de Santamaría.
Pues bien, no se aprecia que haya habido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio tal como se pretende.
Conforme a las actuaciones de instancia, la Policía identifica al Sr. Daniel como el titular del automóvil Nissan Micra de color verde, matrícula DU-....-UR , en el que afirman haber visto subir al acusado, desplazándose en él a una zona conocida por la proliferación del tráfico de drogas del Puerto de Santamaría, sin embargo, ello no es más que un dato que se proporciona en el Atestado, y al que hace una mera alusión el PN NUM000 , cuando declara en la Vista, sin que la acusación, la resultancia fáctica de la sentencia y el fallo condenatorio de la misma, se basen en la visita que hubiera podido haber hecho el hoy recurrente a la mencionada población, sino en las actividades de tráfico de sustancias tóxicas llevadas a cabo por el acusado en la Ciudad de Cádiz. Resulta, por tanto, indiferente, la realización o no del viaje, si fue o dejó de ir -pues en cualquier otro punto pudo abastecerse- y si fue, en compañía de quién lo hizo.
Consecuentemente, no concurren, los requisitos de fondo para la estimación del motivo: ni por su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94 de 19 de enero); ni por su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (SSTC 166/83, de 7 de diciembre, 45/90, de 15 de marzo), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95 de 10 de marzo, 604/95 de 4 de mayo).
El motivo habrá de ser desestimado, lo mismo que los otros dos con él relacionados, basados en violación de preceptos constitucionales, pues las garantías del proceso y la tutela judicial efectiva, en ningún momento fueron puestas en entredicho por la denegación de la suspensión de la Vista por la causa dicha .
Como el mismo recurrente reconoce, la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional que cita ha precisado que este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud del cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" (STC 26/2000, de 31 de enero).
Bajo el ordinal Primero, se articula el motivo, por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.
Tal como también admite el recurrente, la parte no puede sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, no habiéndose derogado los arts. 717 ni 741 de la LECr.
En la modalidad de recurso elegida al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.
El Tribunal de instancia dispuso, de un lado, de la declaración del comprador de la sustancia tóxica Jose Luis que en la Vista, ni negó ni afirmó el hecho de que fuera sorprendido con la papelina recién comprada en la boca, manifestando "que no se acuerda haber comprado nada ese día, aunque reconoce su firma en el acta de intervención"; y por otro, de las declaraciones de los Policías Nacionales, a cuyas manifestaciones en cuanto a hechos de conocimiento propio, hay que atribuir plena eficacia como prueba testifical, valorable según las reglas del criterio racional, como se desprende de los arts. 297 y 717 de la LECr. (STS 24-2-03).
En el caso, a través del Acta de la Vista se comprueba que, en efecto, el PN 79.445 declaró con precisión haber observado lo acontecido, y concretamente la participación en los hechos del acusado, tal como recoge el Tribunal a quo. Manifestando, por su parte, los PN NUM001 , NUM000 y NUM002 , en qué consistió su intervención, con arreglo al dispositivo de vigilancia preestablecido.
Los dos motivos, por tanto, han de ser desestimados.
El Cuarto de los motivos se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba de la que entiende debe derivarse la apreciación de la circunstancia eximente incompleta o atenuante de drogadicción. Y en íntima relación con él se formula el Quinto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 20.2 y 66.1º CP, en cuanto a la aplicación de la pena.
Veámoslos conjuntamente.
Los documentos que invoca el recurrente para demostrar la equivocación de la Sala sentenciadora se concretan en el Informe de Toxicomanías, emitido por un diplomado en Enfermería del Centro de Drogodependencias de Cádiz, y en el informe de vida laboral del mismo acusado.
Tal documentación, admitida en la Vista por el Tribunal de instancia, no tiene la virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y el fallo de la sentencia, según las exigencias de la Jurisprudencia que el mismo recurrente invoca.
La Sentencia de esta Sala nº 2151/02, de 30 de junio de 2003, recuerda los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.
La jurisprudencia (SSTS de 4.10.90, 12 y 27.9.91, 4.7 y 20.11.92, 24.11.93, 8.4.95, 1/97 de 12.3, 583/97 de 29.4, 603/97 de 31.3, 616/97 de 16.4, 1517/97 de 5.12, 1539/97 de 17.12, 37/98 de 24.2, 102/98 de 3.2 y 1312/99 de 25.9), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.
Respecto a la atenuante de nueva creación del art. 21.2º del CP de 1995, de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SSTS 1539/97 de 17.2, 403/97 de 31.3, 276/98 de 27.2, 312/98 de 5.3, 1117/99 de 19 y 1053/99 de 9.10) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.
Las SSTS de 5-6-03 y la de 22 -5-98 insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS 4-12-02, 29-5-03). Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (STS de 20 de octubre de 2000).
Por otra parte, de los documentos incorporados a las actuaciones no se deriva nada que no haya sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia y correctamente valorado como le correspondía por tratarse de una prueba personal, que sólo cabe equiparase a la documental (SSTS 15-1-90, 17- 1-91, 17-2-92) a los efectos del motivo invocado, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hechos, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes u opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado por el art. 9.3 de la CE que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del art. 849.2 de la LECr., más allá de lo que permite su redacción literal.
En el caso que nos ocupa, fácticamente no hay constatación de una situación real y actual de mero abuso de sustancia tóxica, y mucho menos de incidencia de ella sobre el hecho cometido ya que tampoco hay base probatoria para sustentarla. El informe referenciado da cuenta de un tratamiento del acusado con Metadona entre marzo de 1997 abril de 2001, con interrupción de las visitas a partir de ese momento, reanudación muy posteriormente, para determinación de sustancias tóxicas en sangre, arrojando resultado negativo el llevado a cabo entre el 6 y el 12 de abril de 2002 (los hechos son de junio de 2001).
El acusado que ya ante el Juzgado instructor, en 27-6-01, indicó que no es consumidor de sustancias estupefacientes, si bien lo fue con anterioridad, aunque se sometió a tratamiento de metadona, encontrándose en la actualidad completamente recuperado, en la misma Vista añadió que hoy no depende de la droga.
Ante ello, el Tribunal de instancia, ponderando racionalmente todo el referido material probatorio puesto a su disposición -y sin que se vea que influencia en el enjuiciamiento pudiera tener el historial laboral del acusado-, rechazó en su fundamento de derecho segundo la aplicación de la eximente incompleta, o de la atenuante, con efectos no privilegiados, pretendida, imponiendo la pena en el límite mínimo, haciendo inocua, por otra parte, a efectos penológicos, la apreciación de la drogadicción con efectos meramente atenuatorios.
No se aprecia que hubiere incurrido el juzgador a quo en error alguno en la valoración de la prueba, ni infracción de precepto legal sustantivo.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
Igualmente se desestima la solicitud subsidiaria de Indulto, dado que no se aprecia que concurra causa alguna que aconseje a la Sala de casación su propuesta, al amparo del art. 902 de la LECr., sin perjuicio del derecho de la parte para reproducir su petición ante el Tribunal de instancia, al adquirir firmeza su sentencia.
Desestimado el recurso procede hacer imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.
III.
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de Juan Francisco , contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 20 de noviembre de 2002, en causa seguida por delito Contra la salud pública .
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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