SAN, 4 de Diciembre de 2009
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2009:6414 |
| Número de Recurso | 136/2008 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Secretaría de Dª. MARÍA JESÚS RODRÍGUEZ GARCÍA
SENTENCIA Nº:
Fecha de Deliberación:
Fecha Sentencia:
Núm. de Recurso:
Tipo de Recurso:
Núm. Registro General:
Materia Recurso:
Recursos Acumulados:
Fecha Casación:
Ponente Ilmo. Sr. :
Demandante:
Procurador:
Letrado:
Demandado:
Codemandado:
Abogado Del Estado
Resolución de la Sentencia:
25/11/2009
04/12/2009
0000136/2008
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
00591/2008
SANCIÓN
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, .S.A.U D. MANUEL LANCHARES PERLADO
COMISIÓN DE MERCADO DE TELECOMUNICACIONES
ESTIMATORIA
Breve Resumen de la Sentencia:
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección OCTAVA
Núm. de Recurso:
Tipo de Recurso:
Núm. Registro General:
Demandante:
Procurador:
Demandado:
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:
0000136/2008
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
00591/2008
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, .S.A.U
D. MANUEL LANCHARES PERLADO
COMISIÓN DE MERCADO DE TELECOMUNICACIONES
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
S E N T E N C I A Nº:
Ilmos/as. Sres/Sras.:
Presidente:
D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
Magistrados:
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EDUARDO ORTEGA MARTÍN
Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 136/08, que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, en nombre y representación de "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.", frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado del Estado, contra resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 20 de diciembre de 2007, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 29 de febrero de 2008, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 13 de mayo de 2008, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2009, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Recibido el pleito a prueba por auto de 25 de mayo de 2009, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de noviembre de 2009, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en las presentes actuaciones resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 20 de diciembre de 2007, en la que se impuso a "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." (TESAU) una sanción por importe de DOS MILLONES DE EUROS
(2.000.000 #), por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r, de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido la Resolución de la CMT de fecha 14 de julio de 2005 (por error, en el acto administrativo se dice de 30 de diciembre de 2004).
Los motivos del recurso deducido por TESAU se centran, en síntesis, en la caducidad del procedimiento sancionador, en la vulneración del principio "non bis in idem", en el carácter atípico de la actuación de TESAU (inexistencia de incumplimiento de la resolución de la CMT) y en la inexistencia de negligencia en la conducta de TESAU.
La resolución de la CMT de fecha 14 de julio de 2004, de la que deriva el expediente sancionador ahora atendido, se refiere a conflicto de acceso entre JAZZTEL y TESAU, en relación con la modalidad de capacidad portadora del servicio de entrega de señal de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado (OBA), y acordó lo que sigue:
Primero.- Instalar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a suministrar en el plazo de diez días laborables desde la notificación de la presente resolución de los circuitos correspondientes a solicitudes de entrega de señal en modalidad capacidad portadora que en la fecha de notificación de la presente resolución se encuentran pendientes de entrega y fuera de plazo.
Se excluyen de lo anterior los circuitos pendientes de entrega por gestión de permisos, coubicación con plazo no vencido o causas imputables a JAZZ TELECOM, S.A.U.
Segundo.- Si transcurridos diez días laborables desde la notificación de la presente resolución TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., no hubiese cumplido con lo dispuesto en el apartado primero de esta resolución, se impondrá a TELEFÓNCIA DE ESPAÑA, S.A.U., una multa coercitiva de 100 euros diarios por circuito de 34 Mb/s y de 300 euros diarios por circuito de 155 Mb/s para asegurar el cumplimiento de la obligación impuesta en dicho apartado.
Tercero.- Requerir a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a remitir, en el plazo de quince días laborables desde la notificación de la presente resolución relación de los circuitos afectados por el punto primero, indicando al menos la central, la capacidad del circuito expresada en Mb/s, la fecha de solicitud y la fecha de entrega o la fecha estimada de entrega junto con la situación en la que se encuentra el circuito solicitado y sus circunstancias particulares.
Cuarto.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a abonar en el plazo de quince días laborables desde la notificación de la presente resolución las penalizaciones debidas a JAZZ TELECOM, S.A.U., conforme a lo dispuesto en la OBA, por los incumplimientos de plazo de entrega de solicitudes de entrega de señal en modalidad capacidad portadora.
Quinto.- Trasladar las actuaciones practicadas durante la tramitación de este expediente para su consideración en el marco del procedimiento sancionador RO 2004/1811, iniciado por la Resolución, de fecha 9 de junio de 2005, por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por el presunto incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de acceso al bucle de Abonado publicada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento del apartado primero de la resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.
El 31 de agosto de 2005 tuvo entrada en la CMT escrito de JAZZTEL denunciando que con fecha 19 de agosto de 2005 TESAU no había procedido a la entrega de todas las entregas de señal mediante capacidad portadora solicitadas con anterioridad a la Resolución de 14 de julio antes meritada.
Para abordar la primera alegación de la actora conviene recordar lo que esta Sala y Sección ha significado sobre los períodos de información previa, por su relación con el instituto de la caducidad, en concreto con el inicio de su cómputo.
Así, decíamos en nuestras Sentencias de 9 de febrero y 24 de junio de 2009 ( Recursos 1450/07 y 396/05, respectivamente), lo siguiente:
"La posibilidad de realizar actuaciones previas a la incoación de un procedimiento sancionador está prevista expresamente en el artículo 12.1 del RD 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. Indica efectivamente el citado artículo que, con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.
De lo indicado hasta este momento se obtiene que el objeto de las actuaciones previas es precisamente la determinación de: a) los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento; b) la persona o personas que pudieran resultar responsables; c) las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.
En suma, es claro que esas mismas actuaciones previas tienen un contenido indagatorio encaminado a incidir sobre algunos de los aspectos sobre los que luego la instrucción del expediente sancionador volverá a detenerse, como son los hechos acontecidos, sus circunstancias y los autores. De ello se deriva un cierto -legítimo- solapamiento de objeto que hace que las actuaciones previas que incidan sobre aquellos contenidos no puedan calificarse (salvo una desviación notoria que no concurre en este caso) de desvirtuadas por formar parte del expediente sancionador.
Por otra parte el art. 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento...
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STS, 24 de Mayo de 2012
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