STS, 24 de Mayo de 2012

En el proceso contencioso-administrativo número 136/2008, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009, cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 20 de diciembre de 2007, a que las presentes actuaciones se contraen, que anulamos por no ajustarse a Derecho.

SEGUNDO.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas .

.

Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 15 de enero de 2010 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 8 de marzo de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por interpuesto el presente recurso de casación y, previos los trámites legales dicte sentencia por la que se case la recurrida y se produzca nuevo fallo más ajustado al Ordenamiento Jurídico.

.

Por providencia de fecha 5 de mayo de 2010, se admitió el recurso de casación.

Por providencia de fecha 18 de junio de 2010 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado en escrito presentado el día 6 de septiembre de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: « que tenga por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y tener por formulada oposición al recurso de casación presentado por la Abogacía del Estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) de 4 de diciembre de 2009 y, previa la tramitación legal oportuna, dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la casación formulada, con confirmación de la Sentencia impugnada e imposición de costas a la Administración recurrente. ».

Por providencia de fecha 17 de enero de 2012, se designó Magistrado Ponente a la Excma. Sra. Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 8 de febrero de 2012, suspendiéndose dicho señalamiento, por necesidades del servicio, por providencia de fecha 1 de febrero de 2012, en la que se designó como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y señalándose nuevamente para el día 23 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por el Abogado del Estado, tiene por objeto la pretensión de revocación de la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2009, que estimó el recurso contenciosoadministrativo planteado por la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 20 de diciembre de 2007, por la que se le impone una sanción económica de dos millones de euros (2.000.000 #), como responsable de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53 r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación del recurso contencioso-administrativo en la apreciación de que no concurre el presupuesto de culpabilidad, en relación con el incumplimiento de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] La resolución de la CMT de fecha 14 de julio de 2004, de la que deriva el expediente sancionador ahora atendido, se refiere a conflicto de acceso entre JAZZTEL y TESAU, en relación con la modalidad de capacidad portadora del servicio de entrega de señal de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado (OBA), y acordó lo que sigue:

Primero .- Instalar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a suministrar en el plazo de diez días laborables desde la notificación de la presente resolución de los circuitos correspondientes a solicitudes de entrega de señal en modalidad capacidad portadora que en la fecha de notificación de la presente resolución se encuentran pendientes de entrega y fuera de plazo.

Se excluyen de lo anterior los circuitos pendientes de entrega por gestión de permisos, coubicación con plazo no vencido o causas imputables a JAZZ TELECOM, S.A.U.

Segundo .- Si transcurridos diez días laborables desde la notificación de la presente resolución TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., no hubiese cumplido con lo dispuesto en el apartado primero de esta resolución, se impondrá a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., una multa coercitiva de 100 euros diarios por circuito de 34 Mb/s y de 300 euros diarios por circuito de 155 Mb/s para asegurar el cumplimiento de la obligación impuesta en dicho apartado.

Tercero .- Requerir a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a remitir, en el plazo de quince días laborables desde la notificación de la presente resolución relación de los circuitos afectados por el punto primero, indicando al menos la central, la capacidad del circuito expresada en Mb/s, la fecha de solicitud y la fecha de entrega o la fecha estimada de entrega junto con la situación en la que se encuentra el circuito solicitado y sus circunstancias particulares.

Cuarto .- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a abonar en el plazo de quince días laborables desde la notificación de la presente resolución las penalizaciones debidas a JAZZ TELECOM, S.A.U., conforme a lo dispuesto en la OBA, por los incumplimientos de plazo de entrega de solicitudes de entrega de señal en modalidad capacidad portadora. Quinto .- Trasladar las actuaciones practicadas durante la tramitación de este expediente para su consideración en el marco del procedimiento sancionador RO 2004/1811, iniciado por la Resolución, de fecha 9 de junio de 2005, por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por el presunto incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de acceso al bucle de Abonado publicada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento del apartado primero de la resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

El 31 de agosto de 2005 tuvo entrada en la CMT escrito de JAZZTEL denunciando que con fecha 19 de agosto de 2005 TESAU no había procedido a la entrega de todas las entregas de señal mediante capacidad portadora solicitadas con anterioridad a la Resolución de 14 de julio antes meritada.

[...]

[...] Este Tribunal, en varias ocasiones precedentes ( Sentencias, entre otras, de 5 de septiembre, 10 y 18 de octubre y 18 de noviembre de 2008, y de 13 de febrero de 2009, recaídas en los Recursos 779/05, 494/06, 784/05, 137/06 y 783/05, respectivamente), ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las potestades administrativas desplegadas en la resolución de 14 de julio de 2004, de la que deriva el expediente sancionador, bien respecto de ella directamente bien respecto de otras de análogo alcance o tenor.

En particular, en nuestra Sentencia de 13 de octubre de 2008 (recurso 784/05 ), decíamos, entre otros extremos, respecto de la resolución que ahora se interesa:

"SEGUNDO.- Este Tribunal, en sentencia de fecha 5 de septiembre de 2008 ha hecho pronunciamiento sobre la impugnación de la resolución de fecha 9 de junio de 2005 de la CMT en la que, en términos muy semejantes, se instaba a Telefónica de España S.A.U. a suministrar a Jazztel en un plazo de quince días los tendidos de cable interno pendientes de entrega, determinada información, prolongaciones de par pendientes de entrega, relación de solicitudes de tendido, cumplimiento de plazos, no rechazar solicitudes de los servicios de tendido interno y de tendido externo por causas no recogidas en la OBA; abonar las penalizaciones previstas en la OBA y trasladar los comportamientos observados el expediente RO 2004/1811.

Los razonamientos de Telefónica se inscriben en una conclusión que expresamente está contenida en la página 26 de su demanda, cuando señala que la C.M.T. no está competencialmente habilitada para pronunciarse sobre los daños y perjuicios eventualmente irrogados a un operador como consecuencia del incumplimiento por parte de otro operador de las obligaciones que este último tenga impuestas.

Razona esta conclusión argumentando que el apartado IV del Anexo del Real Decreto 3456/2000, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones para el bucle de abonado de la red pública fija de los operadores dominantes, que los contratos tipo para la provisión de acceso desagregado deben incluir una indicación de las compensaciones existentes por incumplimiento. Esta referencia al Real Decreto indicado la respalda con el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas (Anexo II).

Pues bien, el Anexo II establece la lista mínima de elementos que deben figurar en la oferta de referencia para el acceso desagregado al bucle de abonado basado en pares metálicos, pero no excluye la adopción por parte de la Administración de medidas tendentes a garantizar el interés público, para lo cual la Administración dispone de competencia y de medidas coercitivas para lograr que el cumplimiento de las obligaciones se lleven a efecto dentro de un plazo razonable.

Y ello con base en las siguientes razones:

Existe en este caso una doble relación jurídica basada en títulos distintos:

1. La existente ente la Administración y Telefónica como operadora, cuya actividad es intervenida por la Administración ex ante al aprobar la oferta de bucle abonado y ex post al controlar su actividad.

2. La existente entre Telefónica y Jazztel, que recibe el servicio que la presta Telefónica basada en una relación contractual.

Es fundamental distinguir ambos planos, pues los incumplimientos de Telefónica al realizar su actividad pueden generar un doble incumplimiento:

1) Privado, con Jazztel, basados en su relación contractual, afecten o no al interés público. 2) Público, que tienen como fundamento las obligaciones asumidas por Telefónica a través de la oferta de bucle de abonado, que afectan al interés público.

Los conflictos que genera los primeros se han de examinar ante la jurisdicción civil, si no afectan al interés público, mientras que los conflictos generados por el segundo bloque corresponden a la jurisdicción contencioso-administrativa. Uno de estos conflictos es el retraso en la puesta a disposición del bucle de abonado. Aquí confluye el interés de la empresa que recibe la prestación (Jazztel en este caso) con el interés de la Administración que se concreta en que esta puesta a disposición se efectúe dentro de los plazos fijados en el contrato privado que a su vez pueden estar predeterminados en la OBA.

Dicho esto, previamente es procedente introducir una aclaración, atendiendo a lo razonado por la actora.

Es importante aclarar que la resolución recurrida, al advertir sobre la imposición de posibles multas coercitivas, no impone tales multas, sino que fija criterios para actos de futuro, en el que se pueden tener en cuenta las posibles consideraciones sobre la causa o razón del incumplimiento del plazo a que se refiere la prueba practicada, como ha quedado expuesto.

Tales requisitos deben ser ponderados en la decisión final que se adopte, valorando particularmente, las dificultades que Telefónica haya tenido para llevar a efecto la prestación o puesta a disposición de Jazztel de los elementos o materiales, dado que la posible y eventual multa constituye una forma de coacción administrativa y, por tanto, ha de ser ponderada a las circunstancias del caso; oportuna en cuanto al tiempo o momento de actuar; adecuada en la forma o manera de actuar, teniendo en cuenta la situación de hecho; idónea, por tanto; y, en definitiva, proporcionada a la finalidad perseguida, de modo que quede excluido cualquier exceso.

Las consideraciones expresadas en el fundamento octavo de la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2008 son aplicables al pronunciamiento cuarto, además de las consideraciones precedentes. En dicha sentencia se decía lo siguiente:

"Con arreglo al resultado probatorio expuesto no se desprende que el retraso fuera imputable única y exclusivamente a la demandante, sino que cooperó eficazmente y en línea de haberlo provocado o coadyuvado en el resultado el comportamiento de Jazztel, que en su demanda actúa de forma ajena a las pautas habituales y razonables de comportamiento hasta el punto que incumple sus propias previsiones adelantadas a TESAU en la solicitud de servicios de la OBA. Es decir, se ha acreditado que Jazztel con su actuación interfirió, por razón de su propia estrategia comercial, en la planificación de los servicios que eran de cuenta de la demandante en cuanto a su capacidad de recursos y organización, cooperando eficazmente en la imposibilidad de organización racional de medios y recursos con influencia sobre la fecha contemplada para la prestación del servicio. Como se declara en la Sentencia civil, el retraso en la prestación del servicio no se debió a culpa exclusiva de la operadora Jazztel, pero sienta que la conducta de ésta no fue ajena y contribuyó al incumplimiento del término pactado, dando lugar a la compensación de culpas fijando la indemnización en atención a estas circunstancias y a la regla general de que el obligado responde en los casos de retraso cuando el mismo se hubiera producido por causas a él únicamente imputables, ( Sentencia de 1 de junio de 1995 ), lo que aquí no aconteció, como queda dicho, por lo que nos encontramos ante supuesto de culpas concurrentes, con el consiguiente efecto compensatorio, que cabe moderar conforme al artículo 1103 del Código Civil, lo que lleva a la cantidad que el Juez de Instancia fijó como pena civil, conforme doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 7-10-1988, 5-4-1991, 11-2-1993 y 23-2-1996, entre otras muy numerosas).

En nuestra ponderación, tomamos en consideración, de un lado, la concurrencia de intereses públicos consistente en incentivar y estimular la implementación y eficacia inmediata de la OBA ofertada a fin de que, como bien razona la CMT, TESAU preste la diligencia debida y adecuada en la prestación del servicio de acceso al Bucle a los operadores competidores vinculando el incumplimiento al pago de las penalizaciones .

Junto a lo anterior hay que añadir otro dato relevante cual es que en la OBA del año 2001 se omitía toda exigencia a la necesidad de planificación previa de la demanda por parte de las operadoras, vacío que permitió que se produjera el desencuentro o desajuste entre la demanda y la capacidad de prestación del servicio por parte de TESAU: Esta falta de regulación se subsana con posterioridad, en la OBA de 2006, en la que se exige una previsión de las solicitudes por parte de las operadoras con la finalidad de racionalizar y organizar los recursos de TESAU para poder realizar una adecuada prestación del servicio, sin olvidar, claro está, el dato crucial de que no se ha afectado la capacidad competitiva de Jazztel ni a sus clientes.

Así las cosas, el conjunto de los anteriores factores e intereses de índole público implicados nos llevan a concluir que si bien procede el abono de la cláusula penal cuando el retraso se produce por causas imputables al obligado, en el supuesto actual en que concurre una actuación culposa de Jazztel, como se advierte por el Juez civil, junto a la omisión de una exigencia de planificación en la OBA esencial para la prestación de servicio que da lugar a una situación de falta de previsibilidad y racionalidad de la demanda y la ausencia de influencia en la capacidad de competitividad de la operadora indicada, son factores singulares que determinan en este caso específico una exoneración de la aplicación de las cláusulas penales con arreglo a la previsión del propio contrato tipo de la OBA, que contempla esta posibilidad de exención cuando exista un aumento en las solicitudes del servicio. El interés público concurrente se desvanece y no justifica por si sólo el pago de las cantidades previstas en las cláusulas al no darse las condiciones y presupuestos necesarios para que el órgano regulador pueda exigir su efectividad. Esto es, la función del órgano regulador, que se atiene, según nos indica el Tribunal Supremo - STS 8 de julio de 2008 - a "lograr el equilibrio justo entre los intereses de las partes con el objeto de garantizar los intereses públicos vinculados a la libre competencia y a los usuarios", carece en este caso de fundamento suficiente, tras la consideración y ponderación razonada de las circunstancias concurrentes y, en suma, desde la perspectiva de la salvaguarda de los intereses públicos, no justifica la interpretación y decisión del órgano regulador, que, en consecuencia, y con arreglo a lo razonado, consideramos no ajustada a derecho".

Por ello procede anular dicho pronunciamiento, manteniendo el Tribunal igual criterio que ya mantuvo en la Sentencia precedente."

[...] El acto administrativo que ahora se revisa, en relación con la culpabilidad en la comisión de la infracción (Fundamento de Derecho Tercero), razona que debe exigirse responsabilidad a título de negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico, previsible y evitable, una vez descartado el dolo en la conducta depurada. En consecuencia, la CMT infiere que se ha cometido el tipo de infracción contenida en el artículo 53.r de la Ley General de Telecomunicaciones, que no exige la concurrencia de dolo, siendo suficiente la negligencia consistente en no dar cumplimiento a determinadas resoluciones de la CMT, esto es, la conculcación del deber de cuidado exigible.

[...] Tal como significa la jurisprudencia (por todas, Sentencia de fecha 31 de octubre de 2007 ), la cuestión jurídicamente debatida en este asunto entra de lleno en el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, potestad que enlaza directamente con los principios que inspiran el Derecho Penal, dado que ambas potestades son expresión del Ordenamiento Jurídico del Estado, tal y como expresa el propio Texto Constitucional (art. 25) y reconoce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (desde la STC 18/1981, de 8 junio ) y una muy reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (desde las SSTS 29 septiembre y 4 y 10 noviembre 1980, entre otras), si bien ello no es óbice a que se reconozcan aspectos diferenciadores ---una vez advertida la naturaleza, los intereses y los bienes jurídicamente protegidos en el marco propio del ejercicio de ambas potestades jurídicas---, así como límites a su ejercicio, que circunscritas a la potestad sancionadora de la Administración Pública quedaron definidas por Sentencia 77/1983, de 3 octubre, en los siguientes términos, y según cabe desprender del artículo 25 de la Constitución : a) La legalidad que determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora con una norma de rango legal; b) La interdicción de las penas de privación de libertad; c) El respeto a los derechos de defensa, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, y d) La subordinación a la autoridad judicial.

A esto hemos de añadir que la citada aplicación de los principios del orden penal al Derecho Administrativo sancionador presenta una especial intensidad en las llamadas relaciones de supremacía general, donde la potestad punitiva de la Administración se ejerce sobre los ciudadanos o entidades no relacionados especialmente con ella, mientras que se difumina, en cierta medida, cuando el Derecho sancionador tiene por destinatarios sujetos vinculados con la Administración por relaciones de supremacía especial.

La falta de culpabilidad que aduce la parte recurrente, se fundamenta en que la culpabilidad es, y constituye, un elemento indispensable para la imposición de sanciones, tratándose de un principio previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, que dispone que sólo pueden ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aun a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983) y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su STC 76/1990 ), destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso ( artículo 25.1 CE ), o de la exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa. [...] Pues bien, requiriéndose la existencia de culpa en el ilícito administrativo del que deriva la sanción, tal como advierte el propio acto administrativo, resulta que en el supuesto analizado no es dable inferir una falta de diligencia en el cumplimiento de lo que previamente se exige por el organismo regulador, si se tiene en cuenta lo que la Sala ha decidido respecto de la resolución de la que trae causa la sanción, poniendo de relieve unas circunstancias determinadas en los requerimientos y relaciones trabadas entre JAZZTEL y TESAU al socaire de la OBA que en absoluto facilitaban el cumplimiento riguroso de lo que era exigible a TESAU, generándose demoras que en todo caso la entidad procuró justificar, como bien se relata en extenso en las páginas 59 a 62 de la demanda, con indicación de hechos y circunstancias que derivan del expediente y del conjunto de las actuaciones o que no han sido desvirtuados de contrario, poniendo de relieve el complejo o muy dificultoso cumplimiento de algunas de las obligaciones impuestas y que el plazo de diez días sería en algunos casos de imposible cumplimiento, por lo que, en conclusión, no resulta posible colegir la culpabilidad de la ahora actora, al no deducirse obrase con falta de diligencia en orden a cumplir con los mandatos de la CMT, antes bien, denotando un proceder no susceptible de reproche en el ámbito sancionador, por acomodarse al contexto en que se despliega, siendo la Sala de criterio que procede estimar el recurso jurisdiccional ahora deducido, con exoneración de mayores argumentos sobre el resto de argumentos de fondo planteados por la actora . » .

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se articula en un único motivo, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 53 r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y el artículo 1104 del Código Civil .

En el desarrollo argumental del motivo de casación se aduce que en el supuesto enjuiciado concurren los requisitos exigidos para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, y, singularmente, el presupuesto de responsabilidad, en cuanto que Telefónica ha incurrido en la infracción del apartado r) del artículo 53 de la Ley General de Telecomunicaciones, al incumplir la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005, adoptada en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, teniendo en cuenta que no recurrió la mencionada resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ni puso en conocimiento de la CMT las dificultades en el cumplimiento de las obligaciones en el plazo que se le había conferido, ni los trámites que se estaban llevando a cabo para su cumplimiento.

Se arguye, en último término, que la sanción impuesta por la CMT debe mantenerse, porque se da el requisito de culpabilidad de Telefónica, que era perfectamente conocedora de los perjuicios que para el mercado de las telecomunicaciones producía dicho incumplimiento, habida cuenta de su posición de operador dominante.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El único motivo de casación articulado por el Abogado del Estado, que se fundamenta en la infracción del principio de responsabilidad, enunciado en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con la aplicación del artículo 53 r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en los estrictos términos formulados, no puede ser acogido, pues apreciamos que la Sala de instancia ha respetado este principio medular del Derecho administrativo sancionador, al considerar que no cabe imputar a Telefónica, ni siquiera a título de simple negligencia o inobservancia, el incumplimiento de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005, sobre el conflicto de acceso suscitado entre Jazz Telecom, S.A. y Telefónica de España, S.A.U., que obligaba a este operador a suministrar en el plazo de diez días laborables desde la notificación, los suministros correspondientes a solicitudes de entrega de señal en la modalidad capacidad portadora que se encontraban pendientes de entrega, al haberse acreditado que no obró con falta de diligencia, en orden a cumplir los mandatos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

En efecto, cabe consignar que la exigencia de responsabilidad por la comisión del ilícito administrativo tipificado en el artículo 53 r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que estipula que se considera infracción muy grave «el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes», requiere que la conducta pueda imputarse a título de dolo o culpa, de modo que la sanción debe fundamentarse inexcusablemente en un juicio razonable de la reprochabilidad y sustentarse en la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 129/2003, de 30 de junio y 243/2007, de 10 de diciembre .

Por ello, no consideramos irrazonable la valoración que realiza la Sala de instancia de la conducta de Telefónica, en relación con el incumplimiento de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005, pues, frente a la tesis sostenida por el órgano regulador, a la que se adhiere el Abogado del Estado en su recurso de casación, de que se habría acreditado un retraso deliberado en la provisión de servicios de acceso al bucle respecto de los plazos establecidos en la OBA, declara que el presunto incumplimiento en relación con aquellos supuestos en que se produjeron retrasos en referencia a la entrega de los circuitos correspondientes a las solicitudes, no fueron imputables a TESAU, al haber quedado demostrada la voluntad del operador dominante de cumplir inmediatamente lo ordenado en la referida resolución en el plazo impuesto, aceptando los datos fácticos suministrados por dicha mercantil de que se habían instalado 254 circuitos de los solicitados por JAZZTEL, quedando pendientes de entrega 48 circuitos, debido a errores, que serían entregados el 22 de septiembre de 2005.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente el único motivo de casación articulado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2009, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 136/2008 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2009, dictada en el recurso contenciosoadministrativo número 136/2008 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- María Josefa Oliver Sánchez.- Firmado.