ATS, 21 de Febrero de 2006

1. - En el rollo de apelación nº 855/2003 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima) dictó Auto, de fecha 26 de enero de 2005, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación por la representación de D. Jesús Carlos contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2004 dictada por dicho Tribunal .

2. - Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 16 de marzo de 2005, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .

3. - Por la Procuradora Dª. Virginia Sánchez de León Herencia, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por preparado.

4. - Por Providencia de fecha 31 de mayo de 2005 se acordó reclamar de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima), la urgente remisión del rollo de apelación civil nº 855/2003, dimanante del juicio ordinario nº 747/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, habiéndose efectuado la remisión solicitada.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán

1. - El presente recurso de queja tiene por objeto una Sentencia dictada en un juicio promovido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario sobre propiedad horizontal que, de conformidad con lo establecido en el art. 249.1.8ª de la LEC 2000, legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar en fase de preparación la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española .

   La parte actora, hoy recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Utilizado por el recurrente en el escrito de preparación, el cauce del ordinal 3º del repetido art. 477.2

   , esto es, el de interés casacional, dicho cauce está limitado a las sentencias que decidan los procesos tramitados por razón de la materia, como ocurre en el presente caso al tratarse un juicio ordinario sobre propiedad horizontal iniciado con posterioridad a la LEC 2000, siendo por tanto la vía del interés casacional utilizada la adecuada para acceder al recurso de casación. Hechas estas precisiones, el examen de la procedencia del recurso se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del interés casacional que se invoca, aquí representado por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, debiendo recordarse que el "interés casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, de modo que su existencia debe quedar acreditada suficientemente en la fase de preparación, debiendo añadirse que el interés casacional debe existir respecto de todas las infracciones normativas que conforman el motivo de casación, y que resulte acreditado respecto de cada infracción legal denunciada constitutiva de dicho motivo de casación, sin que, por lo tanto, pueda tenerse por preparado un recurso en el que el interés casacional solo venga justificado respecto de una o algunas de las infracciones que integran los distintos argumentos impugnatorios, y sin que, en consecuencia, pueda beneficiar el interés casacional acreditado en punto a una de ellas a las que aparezcan huérfanas de la acreditación del necesario presupuesto. Tal necesidad se deduce no solo de la Exposición de Motivos de la Ley, en cuyo apartado XIV se explica la necesidad de que el interés casacional se objetive con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón a la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, sino también del propio sistema de la Ley, que construye el recurso de casación por interés casacional erigiendo a éste en la pieza angular que explica, precisamente, la necesidad del recurso, y de ahí que el art. 487.3 de la LEC establezca que si la sentencia considerara fundado el recurso casará la resolución impugnada y resolverá sobre el caso, declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia, lo cual exige ineludiblemente que el presupuesto en que el interés casacional consiste permanezca incólume hasta la resolución del recurso, y anudado a la infracción o infracciones normativas que integran el motivo de casación de forma que permita a éste cumplir tanto la función nomofiláctica como la función unificadora a que está ordenado, no siendo concebible, pues, que alguna de ellas permanezca desprovista de la condición que configura el presupuesto de recurribilidad -la contradicción jurisprudencial- si se quieren cumplir tales funciones.

   En el presente caso, en el escrito de preparación, se citan las siguientes infracciones legales: A) art.

   18.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el art. 6.3 del Código Civil y los arts. 44 y 45 de la Ley 19/99 de 29 de abril de la Comunidad Autónoma de Madrid, reguladora de los servicios de prevención y extinción de incendios y salvamentos, citando al efecto las Sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 1988 y 6 de febrero de 1989, las cuales establecen que los acuerdos que infrinjan una norma imperativa o prohibitiva han de ser reputados nulos de pleno derecho. Señala la parte recurrente que la resolución recurrida infringe tal doctrina al sostener que la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios sólo puede sustentarse en la vulneración de la Ley de Propiedad Horizontal; B) la infracción del art. 18.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el art. 6.3 del Código Civil, los arts. 1 y 3 de la Ley 15/95, de 30 de mayo, sobre límites de dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, con el art. 29 de la Ley de la Asamblea de la Comunidad de Madrid 8/93, de 22 de junio, de promoción de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas y con el art. 49 de la Constitución Española, citando como opuestas a la recurrida las Sentencias de fechas 25 de noviembre de 1988 y 6 de febrero de 1989, anteriormente citadas, en tanto que la Sentencia recurrida mantiene la validez de los acuerdos impugnados pese a reconocer la infracción de normas autonómicas, al sostener que la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios sólo puede sustentarse en vulneración de la Ley de Propiedad Horizontal; C) la infracción del art. 18.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal y de los arts. 394 y 397 del Código Civil, en relación con los arts. 1 y 3 de la Ley 15/95, de 30 de mayo, el art. 29 de la Ley 8/93, de 22 de junio y con los arts. 9.3, 47 y 49 de la Constitución Española, citando como opuesta a la recurrida la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de abril de 1993, infracción que se produce en tanto que la resolución recurrida, no obstante reconocer el perjuicio que se causa al demandante atendiendo a la grave minusvalía que padece, que le obliga a desplazarse apoyado en bastones con enormes dificultades para la simple deambulación, así como para bajar y subir escaleras, no declara la nulidad de los acuerdos impugnados; D) la infracción del art. 17.1º de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con su art. 12, al considerar la Sentencia de autos que la adopción de los acuerdos comunitarios impugnados no requiere la unanimidad de los miembros de la Comunidad, no obstante suponer una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal en lo que concierne a que el apartamento del actor es una oficina y como tal consta en el Registro de la Propiedad y en los autos, y por tanto, con derecho a utilizarla en las condiciones establecidas en el título constitutivo desde su construcción, así como también la alteración que se produce en un elemento común como es el videoportero automático, que hace inservible su sistema de apertura con la puerta del portal cerrada con llave, contraviniendo la doctrina jurisprudencia establecida en las Sentencias de esta Sala de fechas 2 de abril de 1993 y 30 de enero de 1996 ; E) la infracción del art.

   11.4º de la Ley de Propiedad Horizontal, al no haber considerado la Sentencia de autos que el cierre con llave de la puerta del portal del edificio, inutiliza el sistema de apertura del videoportero automático, supuesto que hace inservible para el uso y disfrute del demandante una parte del edificio, innovación que requiere su consentimiento expreso y unanimidad, citando al efecto las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de marzo de 1991 y 2 de abril de 1993 ; y F) la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando como opuestas a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), de fecha 3 de junio de 2002 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Primera), de fecha 19 de marzo de 2001 .

2. - Por lo que respecta al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a que se refiere el apartado F) del escrito de preparación, no ha sido justificado a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues las dos Sentencias citadas proceden de Audiencias Provinciales distintas, no contraponiéndose a las mismas otras dos Sentencias que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Madrid que ha dictado la Sentencia impugnada, con lo que no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

3. - Por lo que se refiere al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a las infracciones denunciadas en el apartado C) del escrito de preparación el mismo no se ha justificado porque en el escrito de preparación sólo se cita una Sentencia de esta Sala, cuando es doctrina reiterada que cuando el presupuesto del interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, presupuesto no cumplido por la parte recurrente al mencionar únicamente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 1993 .

   En cuanto a las infracciones denunciadas en los apartados D) y E) del escrito de preparación, tampoco se ha justificado la existencia de interés casacional, por cuanto si bien en ambos casos se citan dos Sentencias de esta Sala como opuestas a la recurrida, en el primer caso, en cuanto a la necesidad de unanimidad, y en el segundo caso, en cuanto a la necesidad de consentimiento expreso y unanimidad, basta examinar las Sentencias mencionadas para comprobar como las mismas no se oponen a la recurrida, y ello porque estableciendo ésta última que fijando el acuerdo impugnado la modificación del sistema de apertura de la puerta del portal ello no supone alteración de un elemento común y por tanto no requiere la unaminidad siendo bastante la mayoría, resulta que en relación con las señaladas en el apartado D) del escrito de preparación, la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de abril de 1993, si bien establece que la alteración de un elemento común requiere la unanimidad, ello viene referido a un supuesto diverso al aquí contemplado, esto es, modificación del sistema de apertura de la puerta del portal, al versar la resolución citada sobre el cerramiento de zona común existente delante de la fachada a la calle, mediante una valla de murete y pilares de ladrillo visto y enrejado de hierro forjado, lo que igualmente ocurre con la Sentencia de esta Sala de fecha 30 de enero de 1996, la cual se refiere al muro de cerramiento de zona común de una finca, y en cuanto a las resoluciones citadas en el apartado E) del escrito de preparación, resulta que la Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1991, si bien también establece la necesidad de unanimidad para la alteración de un elemento común, viene referida a un supuesto diverso al aquí contemplado al versar sobre una barandilla que separa la escalera de subida del anteportal y rampa de acceso al sótano definida en el título como espacio destinado a elementos comunes, y la de 2 de abril de 1993, ya mencionada anteriormente, al cerramiento de zona común existente delante de la fachada a la calle, mediante una valla de murete y pilares de ladrillo visto y enrejado de hierro forjado, supuestos todos ellos claramente diversos a los contemplados en la resolución recurrida y que por tanto no pueden justificar el interés casacional alegado por la parte recurrente en queja.

   En cuanto a las infracciones denunciadas en los apartados A) y B) del escrito de preparación, conviene poner de relieve que en el presente caso nos encontramos ante un juicio ordinario en el que la parte actora, hoy recurrente, al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, pretendía la nulidad de un acuerdo de la Comunidad de Propietarios por entender que el mismo era nulo al vulnerar normas imperativas, cual son los arts. 44 y 45 de la Ley 19/99 de 29 de abril de la Comunidad Autónoma de Madrid, reguladora de los servicios de prevención y extinción de incendios y salvamentos y el art. 29 de la Ley de la Asamblea de la Comunidad de Madrid 8/93, de 22 de junio, de promoción de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, argumentando la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto que no pueden esgrimirse tales infracciones como causa de nulidad de unos acuerdos comunitarios en tanto que la nulidad de dichos acuerdos sólo puede sustentarse en infracciones de la Ley de Propiedad Horizontal.

   La recurrente en queja, tras citar los preceptos legales que se consideraban infringidos, indica en el escrito de preparación dos Sentencias con un criterio coincidente en relación con la doctrina que se dice vulnerada, a saber, que los acuerdos que infrinjan una norma imperativa o prohibitiva han de ser reputados nulos de pleno derecho, jurisprudencia relacionada con las cuestiones debatidas en la instancia y en especial con el pronunciamiento de la Audiencia que establece que la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios sólo puede sustentarse en la vulneración de la Ley de Propiedad Horizontal. En la medida que ello es así el recurso de casación por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con las infracciones denunciadas en los apartados A) y B) del escrito de preparación se ha preparado correctamente, pues se indican las infracciones legales cometidas, siendo éstas de naturaleza sustantiva, se citan dos Sentencias de esta Sala relacionadas con la materia objeto del procedimiento, indicando su contenido y explicando la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, apareciendo "prima facie" cumplidos todos los requisitos generales que condicionan la regularidad de la preparación, tales como plazo, postulación o traslado de copias. Circunstancias las expuestas que determinan la estimación parcial del presente recurso de queja.

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª. Virginia Sánchez de León Herencia, en nombre y representación de D. Jesús Carlos, contra el Auto de fecha 26 de enero de 2005, que se deja sin efecto, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima ) denegó tener por preparado de casación contra la Sentencia de 3 de diciembre de 2004, declarando haber lugar a dicha preparación en lo relativo a las infracciones contempladas en los apartados A) y B) del escrito de preparación, manteniéndose la denegación respecto de las infracciones alegadas en los apartados C), D),

E) y F) del citado escrito de preparación, debiendo comunicarse este Auto a la referida Audiencia para que continúe la tramitación del recurso de casación, a la que se devolverá el rollo de apelación nº 855/2003.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.