ATS 2587/2006, 11 de Diciembre de 2006

En los tres primeros motivos de su recurso conjunto, los recurrentes invocan, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la valoración de la prueba basada en documentos.

1. Denuncian los recurrentes en los citados tres motivos la valoración que realiza la Sala de instancia respecto de las intervenciones telefónicas, a las que se achaca no cumplir con los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su validez, el resultado del registro domiciliario y la incautación de la droga en su furgoneta señalando en relación a esto que dicha sustancia no era de su propiedad ni conocían su existencia en el interior de la misma.

2. El error en la apreciación de la prueba sólo puede prosperar cuando existe en la causa un documento "literosuficiente" que evidencie un hecho contradictorio a lo constatado por el Tribunal en el "factum", de forma que sin mayores razonamientos debe advertirse directamente el error, es decir, no se trata de introducir una modificación de los hechos mediante una valoración distinta de los mismos, aun cuando se tomen en consideración hechos no expresados por el Tribunal de instancia, sino de constatar directamente, dada la aptitud demostrativa directa del documento, un error de apreciación que además, de no ser contradicho por otros medios probatorios, tenga influencia para modificar el sentido del fallo ( STS 15-2-2005 ). Así hemos subrayado que, en todo caso, el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( Auto 31-10-2001, citando línea jurisprudencial al respecto).

   En efecto, dada la excepcionalidad que caracteriza al motivo casacional recogido en el artículo 849.2 de la Ley de Ritos penal, nuestra doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente, quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento. En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 5-2-2003 ), subrayándose la importancia de que del propio documento fluya con claridad la acreditación pretendida, evidenciando lo probado sin acudir a otras fuentes de prueba o a complejos desarrollos argumentales ( STS 13-12-2004 ).

   Por otro lado, y en cuanto a las intervenciones telefónicas la jurisprudencia vienen señalando de forma reiterada, por todas la STS de 13.1.2004, que la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones debe abordarse desde la doble perspectiva de su consideración como fuente de prueba y como medio de investigación. En ambos supuestos deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   En este sentido, los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida; 2) Excepcionalidad de la medida; y 3) Proporcionalidad de la medida.

   De cada uno de estos tres requisitos se derivan determinadas exigencias, y así, de la nota de judicialidad resulta que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad; que la injerencia sólo puede ser acordada con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección, (principio de especialidad en la investigación); por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto; al tratarse de una medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, lo cual exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia; la temporalidad de la injerencia aparece dispuesta en el propio art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; la exigencia de fundamentación de la injerencia se extiende al acto inicial como a las sucesivas prórrogas, si bien para este supuesto se requiere que la misma se apoye en las anteriores actuaciones de injerencia. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, lo cual supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   Finalmente, de la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de éstos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación suficiente.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad exigible en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte la instrucción en ilegítima, por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa «conexión de antijuridicidad» a que hace referencia la STC 49/99, de 5 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

3. Pues bien, aplicando la citada doctrina jurisprudencial debemos comenzar señalando que a todas luces los documentos sobre los que los recurrentes atribuyen el error valorativo no revisten la cualidad de documento a efectos casacionales.

   En efecto, las actas de transcripción de conversaciones telefónicas intervenidas, introducidas en el plenario como dadas por reproducidas al renunciar la acusación, con aquietamiento de la defensa, a su audición por entender la innecesaria, carecen de toda literosuficiencia y relevancia para el fallo, toda vez que el Tribunal de instancia no fundó su convicción condenatoria sobre las mismas, sirviendo tan solo, en fase de instrucción, para respaldar la investigación policial. Y en cuanto a la legalidad de las mismas basta con acudir a los autos autorizantes (folios 6 y siguiente, 13 y siguiente y 26) para apreciar como los mismos se ajustaron plenamente a los requisitos de relevancia constitucional fijados por nuestra jurisprudencia: se ponderó la gravedad del delito investigado, se valoraron los indicios delictivos aportados por la solicitud policial (folio 1), se concretó los números intervenidos, se fijó la duración de la medida y hubo un estricto control judicial como se evidencia con su integra aportación al Juzgado (folio 181) y cotejo por el fedatario judicial (folio 182).

   La citada carencia de cualidad de documento es asimismo predicable respecto al negativo resultado del registro domiciliario y a la ocupación de la droga en la furgoneta de su propiedad, dato este último introducido en el plenario mediante la prueba personal de la deposición de los testigos policiales intervinientes y que fue valorada, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por el órgano a quo.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo de los artículos 884.1º, 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto y quinto motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción ordinaria de ley, por entender indebidamente aplicado el artículo 368 del Código penal .

1. Mantienen los recurrentes que los hechos declarados como probados no se han ajustado a la realidad, pues entienden que no ha quedado acreditado ninguno de los elementos necesarios para aplicar el tipo penal previsto en el artículo citado del Código penal; alegan en definitiva que la droga que le encontraron no era suya, que, por tanto, no tenían intención de dedicarla al mercado del menudeo ni que exista en la investigación el más mínimo dato que demuestre que se dedican a dicho ilícito tráfico.

2. Es doctrina de esta Sala sentada en muy reiteradas resoluciones, cuya cita pormenorizada resulta ahora innecesaria (por todas SSTS 22-10-2002 y 31-3-2003 ), que el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1, pues, se ha de producir un respeto absoluto de los hechos probados ( STS 20-12-2004 ).

   En definitiva, la vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del derecho, es decir, se trata de discernir acerca de la subsunción del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también introducir cuestiones relativas al análisis y revaloración de la prueba practicada y ya valorada por el Tribunal de instancia.

3. Pues bien, es esto último lo que precisamente hacen los recurrentes: cuestionan la valoración realizada por la instancia sin respetar el factum de la sentencia recurrida, factum que recoge expresamente como la droga a ellos ocupada (9,74 gramos de cocaína de una riqueza del 69% y 25,24 gramos de mezcla de heroína, cafeína y paracetamol con riqueza en heroína del 29,34%) la tenían para venderla a personas en menudeo, lo que, a todas luces, es un acto de tráfico plenamente subsumible en el tipo penal aplicado.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo de los artículos 884.1º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto y último motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24 de la Constitución española .

1. Después de volver a denunciar la ilegalidad de las escuchas telefónicas los recurrentes se quejan de la individualización de la pena impuesta por la sentencia.

2. Dando aquí por reproducida la doctrina sobre la intervención telefónica a la que nos referimos en el razonamiento jurídico primero de esta resolución, y que sirve para evidenciar lo infundado del motivo, hemos de recordar, respecto a la individualización de la pena que, como hemos sostenido reiteradamente, es el Tribunal de instancia a quien compete, en calidad de órgano jurisdiccional que goza de inmediatez, la individualización de la pena. Si el Tribunal de casación realizara tal función incumplida por el inferior, estaría supliendo una actividad procesal que no le corresponde. Ahora bien, a este nivel procesal es factible controlar limitadamente la regulación de la pena hecha por el Tribunal de instancia, cuando la Ley establece unos parámetros normativos flexibles (arbitrio normado), y se desatienden abiertamente, o cuando, sin establecerlos, el Tribunal sentenciador se produce con absoluta arbitrariedad siempre proscrita en nuestro sistema jurídico ( artículo

   9.3 Constitución española ). Esta actividad correctora del Tribunal de casación también le autoriza, en base a preceptos constitucionales (evitación de dilaciones indebidas: artículo 24.2), a complementar la motivación y confirmar la pena impuesta, si de la propia sentencia fluyen argumentos sobrados para estimarla justa y proporcionada ( STS 5-5-2004 ).

3. Pues bien, en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida se produce una individualización dentro de la horquilla legal la cual, ante la inexistencia de atenuantes ni agravantes, va de los tres a los nueve años de prisión, concretándola en su mitad inferior y dentro de ella, teniendo en cuenta, ex art.

   66.1.6ª del Código penal, las circunstancias personales de los acusados (el hecho de que fueran condenados anteriormente por un delito de similares características al actual, dato éste recogido expresamente en el factum) lo individualiza motivadamente en cuatro años y seis meses de prisión.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

   3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.