STSJ País Vasco 39/2008, 31 de Enero de 2008
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2008:1341 |
| Número de Recurso | 935/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 39/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 935/06
DE Ordinario Ley 98
SENTENCIA NUMERO 39/2008
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA
DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En BILBAO, a treinta y uno de enero de dos mil ocho.
La Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 935/06 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la Orden Foral 855/2006, de 10 de mayo, de la Diputación Foral de Bizkaia de aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao para introducir una distancia mínima de 500 metros entre las viviendas y las instalaciones de hornos crematorios.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: FUNERARIA BILBAINA S.A., representada por la Procuradora Dª LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y dirigido por el Letrado D. MIGUEL RODRÍGUEZ VIADAS.
- DEMANDADA: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, representado por la Procuradora Dª. MIREN BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA y dirigido por el Letrado D. ADOLFO GIRONI ITURRASPE.
- AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado por el Procurador D. GONZALO ARÓSTEGUI GÓMEZ y dirigido por el Letrado D. ÁNGEL ZURITA LAGUNA.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
El día 27 de julio de 2006 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D/Dª. LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU actuando en nombre y representación de FUNERARIA BILBAINA,S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral 855/2006, de 10 de mayo, de la Diputación Foral de Bizkaia de aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao para introducir una distancia mínima de 500 metros entre las viviendas y las instalaciones de hornos crematorios; quedando registrado dicho recurso con el número 935/06.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que A) Se declare la disconformidad a derecho y consecuente nulidad del acto administrativo recurrido, Orden Foral 855/2006, de 10 de mayo, publicada en el Boletín Oficial de Bizkaia número 102, de 30 de mayo de 2006, relativa a la Modificación del Plan General de Bilbao para introducir una distancia mínima de 500 metros entre las viviendas y las instalaciones de hornos crematorios.
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Se ordene a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración, con todo cuanto sea a ello inherente y accesorio.
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Se condene a dicha Administración Pública al pago de las costas y gastos de presente procedimiento, si causare oposición con temeridad o mala fe procesal.
En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desetime el recurso presentado, con expresa imposición de costas a la parte actora.
Por auto de 19 de enero de 2007 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos..
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 16/01/08 se señaló el pasado día 22/01/08 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Funeraria Bilbaína, S.A., representada por la procuradora Doña Lucila Canivell Chirapozu, la Orden Foral 855/2006, de 10 de mayo, de la Diputación Foral de Bizkaia de aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao para introducir una distancia mínima de 500 metros entre las viviendas y las instalaciones de hornos crematorios.
La recurrente pretende la anulación de la Orden Foral recurrida alegando en fundamento de dicha pretensión que lejos de ordenar el uso funerario y las instalaciones de hornos crematorios elimina definitivamente la posibilidad de su implementación en el municipio, incurriendo con ello en los vicios de arbitrariedad y desviación de poder.
Alega al efecto que el expediente se inició mediante comunicación dirigida por el Director del Área de Urbanismo al Director del Área de Salud y Consumo solicitando su opinión sobre si resultaría recomendable por razones de salud pública que los crematorios mantuvieron una distancia mínima respecto de las viviendas y en caso afirmativo cual sería esta, atendida la circunstancia de que la reciente entrada en vigor del Reglamento de sanidad mortuoria de la Comunidad Autónoma del País Vasco aprobado por el Decreto 202/2004, de 19 de octubre (BOPV V. de 18 de noviembre 2004 ) no establece indicación alguna al respecto, suscitándose la duda de si se entiende subsistente la distancia de 500 metros prevista en el Reglamento estatal de 1974, o bien se debe recoger en el planeamiento urbanístico municipal. El director del área de salud y consumo emitió informe el 8 de marzo de 2005 considerando conveniente que los crematorios mantengan una distancia mínima con respecto a las viviendas, distancia difícil de precisar, postulando la modificación del PGOU para introducir una distancia de 500 metros de acuerdo con el Reglamento estatal. Se crea así un nuevo artículo dentro del PGOU, concretamente el art. 6.4.8 en cuyo último párrafo se dispone que,
las instalaciones de cremación de cadáveres deberán respetar una distancia de 500 metros a las edificaciones de uso residencial, sin perjuicio de las previsiones urbanísticas que se deriven del Planeamiento. Esta distancia se medirá de forma radial con el centro situado en el de la chimenea de evacuación de humos de la incineración y deberá respetarse tanto con respecto a la edificación actualmente existente como la prevista en el Planeamiento
A juicio de la recurrente esta disposición supone de facto la imposibilidad de este tipo de instalaciones salvo la de titularidad municipal que ya existe en el cementerio municipal. La modificación fue aprobada por el pleno del Ayuntamiento de 28 de abril de 2005 y definitivamente por la Orden Foral recurrida.
A partir de tales antecedentes alega la nulidad de la Orden Foral recurrida por incurrir en los vicios de arbitrariedad y desviación de poder, por carencia de una justificación razonada y razonable de la normativa impugnada y por pretender alcanzar una finalidad distinta de la declarada. A su juicio se trata de una normativa arbitraria porque carece de justificación razonable no sólo en cuanto a la propia decisión de acotar el uso sino también en cuanto a las concretas restricciones que se establecen. No cabe entender como justificación la razones de salud pública o alarma social apuntadas en el expediente, ya que están vacías de contenido y son meras excusas oportunistas para justificar lo injustificable, ya que no existe antecedente que acredite aún de modo indiciario algún daño para salud, ni ningún movimiento o clamor social que reclame de manera constante e insistente la reordenación de la actividad. Tampoco existe justificación a la fijación de una distancia mínima de 500 metros.
Se trata de una normativa de contenido imposible, de una norma prohibitiva encubierta, porque dada la planificación existente en el municipio la distancia de 500 metros supone que difícilmente podrá encontrarse ámbito alguno para la ubicación de este tipo de actividades, máxime cuando no se contempla si las edificaciones...
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