ATS 421/2007, 28 de Febrero de 2007

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por un delito contra la Salud pública, a las penas de seis años de prisión y multa, para cada uno de ellos, fundamentan sus correspondientes recursos de casación en diferentes motivos, cuyo examen ha de llevarse a cabo, para un análisis más sistemático, agrupándolos de acuerdo con las materias comunes que en los mismos se abordan.

Así, la primera y central cuestión, a la que se refieren los recursos, versa sobre la validez probatoria de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo al inicio de las presentes actuaciones, por los funcionarios policiales, tras la previa autorización judicial.

En tal sentido, aluden a este extremo, con cita de los artículos 852 y 579 LECrim., 5.4 y 11.1 de la LOPJ y 18.1 y 3 CE, los motivos primero del recurso de Lucía, primero y segundo de Juan Alberto y primero de Constantino .

1. Los recurrentes denuncian, en consecuencia, la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (y consecuentemente el derecho a la intimidad), constitucionalmente consagrado, tanto por la insuficiente fundamentación de la autorización judicial para la práctica de las "escuchas" como por el incorrecto control que sobre éstas se llevó a cabo, en sede judicial. En los recursos de Lucía y Constantino, que son simétricos en este aspecto, se denuncia la nulidad radical de las intervenciones telefónicas por: ausencia de motivación de los autos autorizantes de las intervenciones y de sus prórrogas; ausencia de necesidad de la medida; y ausencia de control judicial efectivo. En el recurso de Juan Alberto, siendo coincidente la pretensión de nulidad, se denuncia que los oficios policiales en los que se solicita la intervención de los teléfonos no aportan datos concretos, se apoyan en meras sospechas, no reflejan una verdadera investigación previa y se refieren a un teléfono cuyo titular es persona distinta a las recurrentes, lo que acarrea la falta de motivación de la autorización judicial que se remite a aquéllos, y por tanto la nulidad de las escuchas y del resto de pruebas en cuanto derivadas de esa medida vulneradora del referido derecho fundamental.

2. Dada la entidad y trascendencia de tales argumentaciones, procede que nos detengamos, con carácter conjunto y prioritario, en el análisis de ese extremo, primero con expresión de la doctrina general aplicable al caso para, a continuación, extraer las consecuencias que, de su aplicación, se derivan sobre el supuesto de autos.

   Así, inicialmente y como exponemos en la STS nº 138/2006, de 31 de enero, ha de recordarse cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial".

   Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE ).

   Nos hallamos, por tanto, ante una materia que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones implicadas en su ejecución y supervisión.

   Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

   Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente respecto de algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.

   Pero, obviamente, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.

   Y de este modo, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de Mayo, que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de Junio .

   El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de Junio de 1992 ("caso Naseiro"), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.

   A tal respecto, ha de recordarse, con carácter general, que esos requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, no son otros que:

   1. el de la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que hayan de ser siempre autorizadas, y ulteriormente controladas, por la Autoridad judicial exclusivamente, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente le está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la procedencia de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre, en ignorancia de su ejecución y, por ende, sin posibilidades de desplegar, coetáneamente a ese transcurso, sus posibilidades de defensa.

   2. la especialidad, en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas

      concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos hechos aparentemente delictivos

      determinados, con absoluta exclusión de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado.

   3. la proporcionalidad de tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad y que, por añadidura, se realiza, por exigencias de su propia finalidad y naturaleza, manteniendo en la ignorancia sobre su práctica al sometido a ella. Proporcionalidad a establecer en referencia a la correlativa importancia y gravedad de la infracción investigada.

   4. la necesidad de acudir a semejante medio de investigación, atendidas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento por otros mecanismos menos aflictivos para el ciudadano objeto de investigación.

   5. la suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, en la que, en definitiva, se debe reflejar la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente o al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, en excepción acorde con reiteradísima doctrina al respecto. Motivación basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que han servido de base para formar un criterio realmente autónomo del Juez en orden a la decisión adoptada.

      Asímismo, y junto con lo anterior, el autorizante deberá, además, establecer claramente el alcance, personal, objetivo y temporal, de la diligencia, velando porque, en su práctica, no se vulneren tales condicionamientos.

      Por otro lado, los demás aspectos, relativos ya, no a la ejecución misma de la diligencia y al respeto debido al derecho fundamental afectado, sino a su directa introducción con fines probatorios en el enjuiciamiento, sin duda también importantes, carecen sin embargo de esa trascendencia constitucional que, entre otras cosas, puede conducir a la irradiación de efectos anulatorios hacia otros elementos de prueba derivados de la información obtenida con las "escuchas", a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial, restringiendo su alcance al de una mera infracción procesal que, excluyendo el valor acreditativo de su resultado, no impide, sin embargo, la sustitución de éste mediante la aportación de otros medios coincidentes en su objeto probatorio.

3. A la luz de todo lo que antecede, nos disponemos pues, a partir de este punto, a analizar el contenido de los argumentos planteados ante nosotros por los recurrentes en demanda de casación de la Sentencia de instancia.

   Las denuncias planteadas exigen el examen directo de las actuaciones. La cuestión fue abordada y rechazada en la sentencia de instancia en los fundamentos de derecho primero y segundo. El nuevo examen se justifica por la reiteración de las denuncias en esta sede casacional.

   Las diligencias se inician con un oficio policial de solicitud de intervención telefónica -folios 1 a 4-, en el que con el valor de simple afirmación se dice que una familia, identificando al titular del teléfono móvil cuya intervención se solicita ( Constantino ), presuntamente se dedicaba al tráfico de estupefacientes. Hasta aquí, afirmaciones de conocimiento policial, derivadas inicialmente de unas investigaciones previas, que constituyen simples manifestaciones de voluntad. Pero también en el oficio se ofrecen hechos concretos fruto de esas investigaciones previas efectuadas por la policía antes de la solicitud de intervención. Se da cuenta de la posesión de varios vehículos que se identifican y de datos que acreditan un alto nivel de vida. Se comunica asimismo por la policía que se ha podido constatar que en la finca donde reside el matrimonio Constantino Lucía y un hermano de ella, hay una gran afluencia de vehículos y personas ajenas a la familia, que tras llegar al cortijo, a través de la ventanilla instalada en la puerta principal, cogían algo (papelinas) que les entregaba alguno de los moradores, marchándose de inmediato, y las medidas de seguridad que adoptaban los investigados cada vez que salían con los vehículos (dando rodeos inexplicables, deteniéndose escasos momentos en viviendas y con transeúntes...). Estos datos se extraen de comprobaciones directas durante las vigilancias y seguimientos a que sometieron a los investigados, que denotaban claramente una posible dedicación a la venta de estupefacientes al menudeo. Por ello se solicita la intervención del teléfono móvil de Constantino .

   De acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional -STC de 20 de junio de 2005 y STS de 25 de noviembre de 2005, entre otras-, verificamos en este control casacional que el oficio policial inicial no sólo reflejó opiniones o afirmaciones, sino también se expresaron concretos indicios fruto de una investigación previa anterior a la petición de la intervención y que se concretaron en los vehículos que habían adquirido recientemente y acreditaban un alto nivel de vida y continua afluencia a la finca de vehículos y personas, a cualquier hora del día y de la noche, ajenas a la familia que permanecen espacios cortos de tiempo. Se facilitaron datos concretos en el doble sentido de ser valorables por el Juez, pues no eran meramente juicios de intención, y en segundo lugar interferían directamente en el delito que se estaba investigando -tráfico de estupefacientes-, y de la posible intervención de personas concretas en dicho delito, identificando el número de teléfono que podría ser utilizado para realizar esa ilícita actividad y a su titular. En definitiva, el Juez tuvo a su disposición datos fácticos que constituían suficientes elementos de convicción como para justificar el decaimiento del derecho a la privacidad, dada la gravedad del delito. No se trata de simples sospechas ni estamos ante intervenciones prospectivas.

   Por lo que se refiere al auto judicial autorizante de 19 de abril de 2005, se remite en sus antecedentes de hecho a la información policial y a los datos allí contenidos, justificando la adopción de la medida limitativa solicitada por la gravedad del delito investigado y considerando proporcional y justificada la misma para avanzar en esa investigación y detener a los posibles culpables. La jurisprudencia ha aceptado, y así lo recordábamos en Sentencia nº 837/2006 de 17 de julio, la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre, citando las sentencias del TC núms.. 166/1999, de 27 de septiembre y 8/2000, de 17 de enero, aunque el Auto autorizando la medida adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 166/1999, 171/1999 ). Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre, pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca el asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes. De manera que el auto que autoriza la medida, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso; sin que quepa sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada.

   En relación a las prórrogas o nuevas solicitudes de intervención, se verifica la misma corrección de los oficios, donde se da cumplida cuenta del contenido de alguna de las conversaciones escuchadas y de que el teléfono intervenido era utilizado realmente por Constantino, marido de Lucía, y no por su cuñado Constantino (absuelto finalmente en este proceso), y que a través de él contactaban con clientes y con el teléfono móvil de Lucía, cuya actividad también se narra y en base a su implicación se solicita la intervención de un nuevo teléfono, así como la prórroga del inicialmente intervenido. Con el oficio se acompañan las transcripciones de los pasajes más relevantes de las conversaciones intervenidas, las que permitieron al Juez el directo análisis, valoración y ponderación. En esta situación el Juez concedió la prórroga del teléfono NUM000 (utilizado por Constantino ) y la nueva intervención solicitada del teléfono NUM001 en autos de 13 y 17 de mayo de 2005. Autos que se sustentan en datos objetivos sobre la presunta venta de drogas imputables al matrimonio Constantino Lucía

   , según se desprende de las conversaciones grabadas cuyas transcripciones parciales y discos originales son entregadas por la policía en el juzgado. Se acuerda nuevamente prorrogar la intervención de los teléfonos utilizados por Constantino e Lucía, en atención al contenido de la conversaciones grabadas y al oficio policial en que se solicitan ambas medidas. Del resultado de las escuchas surgen indicios de una operación de adquisición de cocaína en Granada a un individuo al que se identifica como " Chato " (que resultó ser Juan Alberto ), que se realizó el 25 de mayo de 2005, siendo detenido el matrimonio al día siguiente tras adquirir la droga que portaba Lucía en el vehículo en el que regresaban a Almería, solicitando el cese de las intervenciones telefónicas previa remisión al juzgado de las conversaciones grabadas y la transcripción de las mismas. Finalmente se decreta el cese el 27 de mayo de 2005.

   Por lo demás, en todos los autos judiciales autorizantes o de prórrogas se concretan los datos del delito que se investiga, teléfono a intervenir y usuario, duración de la intervención y obligación de dar cuenta a la autoridad judicial del resultado de la misma así como del envío de las transcripciones y cintas.

   Las decisiones del Instructor, por consiguiente, habrán de considerarse razonablemente fundadas y oportunas, además de proporcionadas a la gravedad aparente de los hechos investigados. Ya hemos dicho que se admite que la motivación del auto pueda ser incluso implícita o indirecta por remisión a las contenidas en la solicitud, que integra y complementa la resolución como sucede en el caso enjuiciado. Concurre además el requisito de la proporcionalidad y el carácter imprescindible de la medida.

   En definitiva, el resultado del examen de los autos lleva a la conclusión de que las intervenciones telefónicas fueron acordes con las exigencias constitucionales que suponen este medio excepcional de investigación policial, en la medida que exige el sacrificio de un derecho protegido por la Constitución. La medida respondió a las exigencias de judicialidad, motivación, control, proporción y ponderación de los bienes en conflicto.

   Los tres motivos, por lo expuesto, se inadmiten en base al art. 885.1º LECrim .

En los motivos segundo del recurso de Lucía y primero, tercero y cuarto del recurso de Juan Alberto, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ, y arts. 849.1º y 2º LECrim ., se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, indebida aplicación del art. 368 CP y error en la apreciación de la prueba.

Todos los motivos referidos, pese al distinto cauce procesal por el que se formalizan, tienen un denominador común, al esgrimir en definitiva la ausencia de pruebas válidas y suficientes para sustentar los cargos, de ahí que procedamos también a su examen agrupado.

1. En el motivo segundo del recurso de Lucía se alega que la sentencia basa la condena en una prueba ilícita, pues no se debió tener en cuenta el testimonio del agente que intervino en las escuchas, al descartar la Sala de instancia como prueba de cargo, por su irregularidad, las transcripciones de las conversaciones grabadas. En el motivo primero del recurso de Juan Alberto, aunque directamente se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, se afirma asimismo que como consecuencia de la nulidad radical de las intervenciones telefónicas son nulas también las pruebas derivadas de ellas y especialmente las testificales de los policías que realizaron la investigación, siendo el resto de pruebas no afectadas por la conexión de antijuridicidad (únicamente alude a la declaración de los acusados), insuficiente para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia del recurrente. En el motivo tercero, aunque invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP, defiende, sin respetar los hechos probados, que no ha resultado acreditada la participación del recurrente en los hechos enjuiciados. Y finalmente en el motivo cuarto, insiste en que no existe prueba de cargo, que vincule al recurrente con el tráfico de drogas que se le imputa, y se queja de que primero se exprese en la sentencia que las transcripciones no pueden ser consideradas como prueba de cargo para a continuación tener en cuenta la conversación transcrita del día 25 de mayo para incriminar a Juan Alberto . Alude a continuación a las declaraciones de los coacusados que no le vinculan con el tráfico de drogas, y señala que la circunstancia de que tanto Lucía como Juan Alberto dispusieran de sus respectivos números de teléfonos, se explica por la intermediación del recurrente en la compra del vehículo BMW por los coimputados, como acreditó documental y testificalmente.

2. Los motivos parten de la nulidad radical de las intervenciones telefónicas. En el precedente ordinal hemos expuesto que las intervenciones superan el standard de legalidad en clave constitucional, y es de recordar que sólo la no superación de ese control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE la referida medida, entonces sí, con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula. No ocurre así en el caso que nos concierne.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el plenario.

   Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, que éstas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo éstas son imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad sólo podrá acreditarse si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (SSTS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9

   .). De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   La Sala de instancia, pese a reconocer la validez constitucional de las intervenciones telefónicas acordadas, no otorga valor probatorio a las grabaciones en razón a que en el cotejo el Secretario Judicial alude a que "lo escuchado en los soportes coincide esencialmente con las transcripciones obrantes en las actuaciones" (folio 415), sin especificar en qué aspectos no coincide, por lo que dichas grabaciones no cumplen los requisitos de legalidad ordinaria al no haber solicitado ninguna de las partes su audición directa en el juicio oral. El resto de material probatorio, incluidos los testimonios de los policías que realizaron la investigación y practicaron las escuchas, pues, no se ven afectados por dicha irregularidad.

   Así las cosas, las pruebas con las que contó el Tribunal de instancia, que se enuncian y analizan en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia, son abundantes y no dejan lugar a la duda. Los elementos convictivos para llegar a los hechos que se declaran probados están constituidos: Por las declaraciones de los agentes policiales que acudieron al plenario y participaron en las operaciones de vigilancia, seguimiento e incautación de la sustancia, y por las propias declaraciones de los acusados. El agente que realizó personalmente las escuchas relató como se produjo la conversación telefónica entre Lucía y Juan Alberto, al que se refería como " Chato ", apodo al que respondía como manifestó su compañera sentimental, también acusada aunque finalmente absuelta, en la que concertaban la cita en Granada para adquirir la cocaína, y otros policías observaron a los acusados juntos en las inmediaciones del domicilio de Juan Alberto, así como la incautación de la sustancia estupefaciente en poder de Lucía .

   Ese bagaje probatorio de cargo es suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En efecto, no existió vacío probatorio, sino que se contó con prueba válidamente obtenida con respeto a las exigencias constitucionales, que fue introducida en el plenario y sometida a contradicción, publicidad e inmediación propia del juicio oral, y, finalmente, que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que su conclusión no es arbitraria. No se cita, por otra parte, documento literosuficiente alguno que evidencie el error en la apreciación de la prueba.

   Por lo demás los hechos probados de la sentencia, se dejan incardinar sin esfuerzo alguno en el tipo penal aplicado.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim . TERCERO.- Finalmente en el motivo segundo del recurso de Constantino, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 CP .

1. Afirma que debió aplicarse la atenuante análoga a la de confesión, teniendo en cuenta que desde su primera declaración confesó su participación en los hechos, manteniendo siempre esa misma versión inculpatoria.

2. El Tribunal "a quo", ante idéntica pretensión formulada en la instancia, rechaza la apreciación de dicha atenuante, ajustando su decisión a la jurisprudencia de esta Sala, señalando que en realidad nunca confesó los hechos sino que se limitó a admitir parcialmente los mismos, ante la evidencia de haber sido detenido junto con su esposa en posesión de la droga, pero ocultando datos esenciales que dificultaron la investigación y la identificación de la persona que les vendió la cocaína y su destino final. En fin, no concurren ninguno de los presupuestos para apreciar la atenuante ni siquiera por la vía analógica, pues la confesión es sesgada y parcial, y se produce una vez es detenido en posesión de la droga.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: