ATS, 22 de Febrero de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Febrero 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil siete.
Por el Procurador de los Tribunales don Jacinto Gómez Simón, en su escrito de demanda en el presente recurso y mediante otrosí solicita la suspensión de la vigencia del Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, y, en su caso, solamente de lo dispuesto en los artículos 3, 4 párrafo último, 7 apartado 2, 15, 23, 37 y anexos I y II .
De esa petición se dio traslado a la Administración demandada, que lo evacuó mediante escrito en el que ha pedido que se dicte auto denegando la medida cautelar solicitada.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo
La sociedad Limitada Vidacord interesa la suspensión cautelar del artículo séptimo apartado segundo del Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos. Y, en su caso, solamente lo dispuesto en los artículos 3, 4, párrafo último, 7 apartado 2, 15, 23, 37 y anexos I y II .
En el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo relata prolijamente que en España la donación de órganos es gratis pero su promoción y ejecución está remunerada y constituye una actividad profesional. Adiciona que España vende cordones a otros países comunitarios obteniendo un beneficio económico. Describe minuciosamente el contenido y utilidad de las células madre y la sangre del cordón umbilical así como las enfermedades que pueden ser tratadas mediante trasplante de sangre de cordón. Añade información acerca de los bancos de sangre de cordón umbilical en Europa y en el mundo y de la empresa Vidacord, banco privado de sangre de cordón umbilical con la primera acreditación privada para realizar su actividad en España. Respecto a tales hechos invoca en la demanda un amplio conjunto de normas jurídicas en que apoyarse mas es parco en la petición de medidas cautelares, al amparo del art. 129 LJCA .
Primero expone que tiene en marcha una actividad económica que tiene por objetivo el desarrollo de negocio alrededor de las posibilidades médicas de la sangre de cordón umbilical y tiene derecho a la libre empresa dentro del ordenamiento jurídico. Subraya que los padres de familia españoles y extranjeros tiene derecho a que la sangre del cordón umbilical de sus hijos sea depositada en bancos de sangre y no se tire a la basura. Cita el art. 129 LJCA . Y luego argumenta que la valoración de todos los intereses en conflicto determina que la aplicación del Real Decreto, puede dañar la efectividad de los derechos fundamentales que se han hecho valer en la demanda, así como el derecho de los ciudadanos españoles a no ser gobernados por Real Decreto, sino por Ley aprobada por las Cortes Generales en los casos en que la Constitución ha impuesto una reserva materia de ley que cree se da.
Finalmente ofrece prestar la caución que el Tribunal repute oportuno.
Muestra su oposición a la suspensión pretendida el Abogado del Estado.
Rechaza la petición indiscriminada e inmotivada de todo el Reglamento. Sostiene que la dimensión pública y el interés general representado por el Reglamento impugnado son muy superiores al que determina el objeto del recurso y su suspensión indiscriminada perjudicaría gravemente el interés general. Máxime cuando la petición está absolutamente huérfana de prueba y no existe apariencia alguna de buen derecho.
Tampoco reputa procedente la suspensión de los artículos 3,4, párrafo último, 7 apartado 2, 15, 23, 37 y anexos I y II del Reglamento por cuanto no concurren los requisitos exigidos en el art. 120 LJCA y, concretamente, ni la finalidad legítima del proceso ni el interés privado del recurrente justifican la suspensión. Aduce que la demanda expresa claramente el interés crematístico. Mantiene que el Reglamento no impide ninguna posibilidad a los titulares pues los padres pueden decidir libremente si donan altruistamente el cordón a un banco público, si contratan los servicios de un Banco Autólogo privado en España o fuera de ella o si lo desechan.
Rebate la suspensión porque no concurre ninguno de los supuestos en que podría aplicarse el "fumus bonus iuris". Argumenta además que tampoco procede porque el interés privado afectado no se perjudica de forma irreparable o de muy difícil reparación.
Rebate que se lesionen derechos fundamentales como el de derecho a la salud así como que el recurrente represente derechos de terceros en este recurso.
Considera impertinencia alegar en la medida cautelar la referencia a la Ley sobre el Decreto. No obstante entra a refutarla manifestando, entre otras cosas, que el recurrente mostró su aquietamiento con la norma autonómica de idéntico rango de la Comunidad de Madrid sobre la cuestión.
Finalmente mantiene que la suspensión provocaría grave perjuicio para el interés general y de terceros lo que determina la improcedencia de la medida cautelar.
Recordamos en nuestro reciente auto de 12 de diciembre de 2006, dictado en el recurso directo 48/2006, que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE, y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC.
Establece la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativo de 1998 para luego declarar el art. 130 "1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2
. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes para luego entrar en el examen de los motivos aducidos. Resulta ya oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma positivizada.
El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115-87, 7 de julio, 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril ).
Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" (Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994 ).
Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" (Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores). En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal (STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002 ).
El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 22 de octubre de 2002 ).
La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" (sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.
El principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000, Sentencia 12 de noviembre de 2003 ). Insiste así la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2004 al margen de que sólo puede ser un factor importante, como indicaban los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la Sentencia de 10 de julio de 1998, para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Por ello reiterada jurisprudencia (Auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores, Sentencias de 7 de octubre, 11 de noviembre de 2003; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de otras precedentes) ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.
No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados (Sentencia de 7 de octubre de 2003 ).
En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar (sentencia de 12 de julio de 2004 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego (Auto de 15 de marzo de 2000 ). También para la prosperabilidad de la pretensión es preciso un imprescindible juicio de ponderación (Sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2004, 14 de abril de 2003, etc.) acerca del interés público a proteger.
Los criterios anteriores conducen a que se venga reiterando por este Tribunal que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público (Sentencia de 12 de julio de 2004 con cita de Autos anteriores; Auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de amplia jurisprudencia). Y solo en caso de grave daño individual cabe su suspensión (Auto de 15 de julio 1993, Sentencia de 12 de julio de 2004 ).
También se insiste (auto de 27 de noviembre de 2006, recurso ordinario 53/2006, con cita de los Autos de 22 de febrero de 1996, 22 de marzo de 1993, 19 de julio de 2000 y 8 de octubre de 2004 ) que cuando se trata de impugnación de disposiciones generales es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la disposición general, exija la ejecución.
En consecuencia, salvo evidencia de que puedan producirse perjuicios irreversibles (auto de 1 de febrero de 2006, recurso ordinario 87/2005, con cita de otros anteriores), que no es aquí el caso, en principio el daño que hipotéticamente pudiera generarse derivaría de los actos de ejecución y no de la disposición general y la suspensión no afectaría en el mismo sentido al interés público, del que si derivaría un grave perjuicio si se suspendiese la aplicación de la disposición impugnada.
Expuesto lo anterior debemos valorar si la aplicación de la disposición hace perder su finalidad legítima al recurso, es decir el criterio al que se refiere el primer apartado del art. 130 LJCA siguiendo la pauta establecida en su momento para el recurso de amparo por el art. 56.1. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, LO 2/1979, de 3 de octubre, así como ponderar los perjuicios inherentes.
Nos vamos a centrar en tal aspecto, pues, con arreglo a los precitados criterios, queda claramente excluida la aplicación de la apariencia de buen derecho en razón de que no resulta patente la ilegalidad invocada, tampoco nos enfrentamos a una cuestión ya resulta en otros procedimientos ni, menos aún, se ha
justificado en sede cautelar una nulidad de pleno derecho del precepto impugnado.
Los alegatos que efectúa la recurrente en defensa de su argumentación en realidad son parcos e insuficientes sin que, en sede cautelar, proceda acudir al contenido de la demanda.
Su insuficiente argumentación resulta evidente desde el momento en que no existe un razonamiento que defienda por un lado la suspensión de todo el Real Decreto, tanto en lo que se refiere a su objeto, ámbito de aplicación, definiciones, gratuidad, promoción y publicidad, confidencialidad, como a la regulación de la donación y obtención de células y tejidos humanos, su procesamiento y almacenamiento y los sistemas de información, seguimiento y biovigilancia, como por otro solo determinados preceptos relativos a la gratuidad, promoción y publicidad, donación y obtención de células y tejidos en donantes vivos y todo el Anexo I y II, sobre requisitos y condiciones mínimas para las autorizaciones de establecimientos de tejidos y centros o unidad de obtención y aplicación de células y tejidos y requisitos clínicos para la evaluación de los donantes de células y tejidos.
Ni se realiza un discurso acerca de cómo aquí el interés privado ha de ser prevalente respecto al público para suspender todo un Real Decreto ni tampoco se exponen argumentos individualizados respecto a los distintos preceptos cuya suspensión se pretende alternativamente. Nada se justifica, ni siquiera se argumenta, acerca de que la aplicación del Real Decreto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y tal deficiencia no puede ser subsanada por la Sala mediante la lectura del escrito de demanda al que ha acudido el Abogado del Estado para oponerse a la suspensión. Las razones que allí se exponen hacen referencia al fondo del asunto mientras la medida cautelar debe pretenderse conforme a los criterios consignados en el art. 130 LJCA .
No apreciándose temeridad en la solicitud no ha lugar a un pronunciamiento expreso sobre costas.
Por todo ello,
Denegar la suspensión cautelar interesada por la representación procesal de la sociedad Limitada Vidacord del Real Decreto 1301/2006, de 210 de noviembre por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos. Y, en su caso, solamente lo dispuesto en los artículos 3,4, párrafo último, 7 apartado 2, 15, 23, 37 y anexos I y II . Todo ello sin expresa imposición de costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
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Medida cautelar de suspensión de actos
...que esa suspensión no suponga perturbación grave de los intereses generales o de tercero (AATS de 12 de diciembre de 2006 [j 6] y STS de 22 de febrero de 2007 [j 7] y STS de 29 de abril de 2009 [j 8] y STS de 14 de abril de 2011 [j 9]). La suspensión de acto recurrido es un medida cautelar,......
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