ATS 186/2007, 17 de Mayo de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 186/2007 |
| Fecha | 17 Mayo 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 28/2.005, dimanante del sumario nº 1 /2.005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, se dictó sentencia de fecha 9 de Octubre de 2.006, en la que se condenó a Matías como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales, previstos y penados en los artículos 181.1º y 2º, y 74, todos ellos del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y nueve meses de prisión por cada uno de los delitos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de aproximarse a las víctimas o de comunicar con ellas por cualquier medio por un periodo de cinco años, indemnización en la cantidad de 150.000 euros para cada una de ellas y abono de las costas causadas.
Se declaró, asimismo, no haber lugar a acordar en dicho procedimiento la privación de la patria potestad del procesado respecto de la hija habida por una de las víctimas con fecha 13/03/2.005.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Matías, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Arredondo Sanz, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 181.1º y 2º y 74 del Código Penal ; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim ; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García.
Como primer motivo de casación se denuncia, como infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, la indebida aplicación de los artículos 181.1º y 2º y 74, todos ellos del Código Penal .
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Alega el recurrente que el motivo se articula "en función de la instrucción de la causa, la calificación definitiva ofrecida por la defensa del acusado y por las pruebas practicadas en el acto de juicio oral", entendiendo que no quedó acreditado en la vista que el hoy recurrente mantuviera con las menores los contactos sexuales que se le atribuyen.
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Ha recordado recientemente la STS nº 1.216/2.006, de 11 de Diciembre, con cita de otras anteriores, que los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
El delito de abusos sexuales se caracteriza por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código Penal ), del que forma parte el apartado segundo del mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años" (entre otros supuestos).
Esta misma sentencia recoge cuanto dijera la STS nº 523/2.004 en relación a que, para que pueda apreciarse delito continuado, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) Unidad de sujeto activo; y
f) Homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.
En reiterada jurisprudencia esta Sala ha venido afirmando, asimismo, que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (entre otras, STS nº 2.135/2.001, de 7 de Noviembre, y STS de 13 de Julio de 2.001 ).
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Entre otros aspectos, dispone el «factum» de la sentencia impugnada que "en el año 2000, el procesado (...) vivía en la localidad de Roquetas de Mar con su esposa (...) y una hija de ambos. En la época estival, solían pasar una temporada con ellos las menores (...), respectivamente nacidas el 18 de diciembre de 1988 y el 11 de diciembre de 1990, hijas de una hermana de la esposa del procesado. Desde el verano de la referida anualidad de 2000, el procesado vino aprovechando esas estancias de las menores para hacerlas objeto de tocamientos y caricias y besos por todo el cuerpo incluidos los órganos genitales, contactos éstos que practicaba para cumplir sus propios deseos de satisfacción sexual, para lo cual solía acudir por la noche al dormitorio que ocupaban las menores. Estas, dada su corta edad, no ofrecían resistencia ante la conducta del procesado, el cual a veces les decía que si no le permitían tocarlas se suicidaría. Esta situación se mantuvo a lo largo de los sucesivos veranos hasta el de 2004 inclusive. En una fase determinada de ese periodo de tiempo, no consta concretamente cuándo ni en cuántas ocasiones, el procesado llegó a penetrar vaginal y analmente a (ambas menores)".
La narración precedente describe cuantos presupuestos exige la figura penal del abuso sexual comprendido en el artículo 181.1º y 2º CP, al referir una serie de tocamientos sexuales cometidos por el procesado entre los años 2.000 y 2.004 sobre sus dos sobrinas, ambas menores de 13 años al comienzo de los hechos (lo que permite apreciar el apartado 2º del artículo 181 CP, en cuanto a los primeros abusos). Para ello el procesado aprovechaba los periodos estivales que las niñas pasaban con él y con su esposa en casa de los mismos, prevaliéndose a la hora de ejecutar sus ilícitas pretensiones lascivas de la confianza que en él tenían depositada las niñas como consecuencia de dicha relación familiar. Incluso se afirma en el relato fáctico que el procesado llegó a tener acceso por vía vaginal y anal con las dos menores, si bien en ocasiones que no han quedado totalmente concretadas en tiempo y número: el Tribunal rechaza aquí la aplicación del tipo penal más gravoso del artículo 182, así como del apartado 3º del artículo 181 CP, interesados por la acusación, al entender, por un lado y en favor del reo, que esos accesos sexuales por ambas vías pudieron tener lugar una vez rebasada la edad de 13 años, según lo declarado por la menor de ambas víctimas, y, por otro, que no se ha apreciado respecto de esos restantes abusos, cometidos una vez que las menores habían alcanzado los 13 años de edad, una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquéllas, si bien ello no impide que puedan subsumirse en la figura básica del artículo 181.1º CP .
Tampoco hay infracción en la aplicación por el Juzgador de la modalidad delictual continuada, al dejarse constancia de que el recurrente aprovechó idénticas circunstancias temporo-espaciales, desplegando similar método comisivo en cada ocasión sobre las dos niñas y en unidad de propósito, dirigido a satisfacer su deseo sexual.
Con sus manifestaciones la defensa, lejos de aquietarse a la intangibilidad fáctica que impone la vía casacional elegida, muestra su discrepancia frente a la valoración de la prueba realizada por la Sala "a quo", cuestión ésta inabordable a través de la infracción de ley y cuyo estudio procederá al hilo del tercero de los motivos invocados, si bien únicamente en cuanto a la racionalidad de la inferencia de cargo comprendida en la sentencia que se ataca y a la suficiencia de los medios de prueba en que se asienta.
Procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .
En el segundo motivo se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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Como documentos erróneamente valorados designa el recurrente la declaración de una de las víctimas obrante al dorso del F. 20 (realmente consta al F. 29), las exploraciones de ambas menores (F. 61 y 62), la declaración de la Sra. Lidia (F. 63) y el acta completa del juicio oral, sin ulterior desarrollo de los particulares en que se asienta dicho error.
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La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios: a) Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).
No gozan del carácter de "documento" a los efectos casacionales las declaraciones policiales ni judiciales (STS de 24 de Noviembre de 2.003 ), ni el acta del juicio oral (STS de 29 de Febrero de 2.000 ), ya que sólo contienen pruebas personales, es decir, manifestaciones orales cuya credibilidad se pondera por el Tribunal de instancia en su inmediación, y que son sometidas a contradicción en la vista, por lo que no valen para demostrar el error evidente del hecho que se alega (SSTS de 28 de Enero de 2.000, 5 de Junio de 2.000 y 24 de Septiembre de 2.001, entre otras).
En el plano formal, compete al recurrente citar de forma expresa y clara el documento, cita que debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo (art. 855 LECrim ), si bien esta Sala ha flexibilizado este formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso. En todo caso, es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que evidencien claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación adivinar tales extremos (por todas, SSTS nº 30/2.006, nº 465/2.004 y nº 1.345/2.005).
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Ninguno de los documentos que designa el recurrente goza del carácter de tal en esta instancia casacional, al tratarse de meras declaraciones personales, documentadas a efectos de constancia, cuya valoración compete en exclusividad al órgano de instancia en unión de los restantes medios de prueba practicados, ex artículo 741 LECrim . Tampoco especifica los concretos particulares de los que pudiera desprenderse el pretendido error, todo lo cual ha de conducir a rechazar de plano el motivo en este trámite.
Nuevamente muestra su disentimiento respecto de la valoración del conjunto probatorio que ha realizado el órgano de origen, lo que será objeto de análisis en el motivo siguiente.
El motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.1º y 6º de la LECrim .
Finalmente, en el tercer motivo se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.
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Expone la defensa que de la totalidad de las pruebas practicadas -que, según declara, resultaron ser en algunos casos contradictorias y en otros ni siquiera indiciarias de la culpabilidad de su patrocinado- no puede sino concluirse diciendo que no ha habido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara, pues ninguno de los documentos ni las testificales practicadas apuntan de forma directa e indubitada a la existencia de los hechos ni - menos aún- a su condición de autor.
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El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).
Siendo conocidos los tres requisitos tradicionalmente exigidos por esta Sala para valorar la prueba testifical de la víctima -de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboración a través de elementos periféricos y persistencia en la incriminación-, en el caso de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y dado el ámbito de clandestinidad en el que suelen producirse, que en muchas ocasiones convierte a dicha testifical en prueba exclusiva, resulta particularmente relevante lo fijado en sentencias como la STS nº 142/2.005, de 11 de Febrero, que ha añadido a tal contenido: "Conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la Sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto".
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La Sala "a quo" dedica el F.J. 1º de la sentencia a la valoración del acervo probatorio y a la tipificación penal de los hechos, centrando su convicción de cargo respecto de éstos, tal y como han sido declarados probados, en las declaraciones de las dos víctimas, señalando literalmente que la realidad de los abusos sexuales y su comisión por el hoy recurrente "se desprende inequívocamente de las manifestaciones establemente sostenidas por las víctimas y explicitadas y ampliadas en el acto del juicio oral".
Conviene destacar -como ya hemos adelantado en el F.J.1º de esta resolución- que el Tribunal de instancia también recalca que "el resultado de la prueba practicada no permite establecer con una mínima certeza que el acusado realizara el acto sexual completo con una u otra víctima antes de que traspasaran esa frontera de edad" de los 13 años, pues la mayor de las agredidas manifestó que "antes de verano de 2.004, época en que contaba ya 15 años, fue penetrada por el procesado en otra ocasión que no puede ubicar en el tiempo con una mínima concreción" y la menor fue incapaz de "precisar la edad que tenía cuando tuvo ese acceso carnal completo, que pudo ser incluso tras haber cumplido 13 años".
El testimonio de ambas menores, coincidente entre sí y con lo previamente declarado por ambas en anteriores instancias, valorado asimismo por el Tribunal de instancia bajo la inmediación que le es propia de la forma que ha quedado expuesta, debe ser considerado prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, según viene manteniendo esta Sala de Casación.
No se observa tampoco que la inferencia de cargo comprenda razonamientos arbitrarios o irracionales, pues de hecho -como hemos visto- la Sala "a quo" ha sopesado el contenido de las declaraciones de las menores tanto en lo que perjudica al reo como en lo que favorece.
Por ello, hemos de concluir que no ha sido vulnerado el derecho fundamental que se invoca, siendo procedente inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
