ATS, 5 de Junio de 2007

1. - La representación procesal de Dª. Diana y D. Marcos presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de abril de 2002, por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 11/2002, dimanante de los autos de juicio de cognición nº 77316/2000l Juzgado de Primera Instancia número 11 de 1 de Gerona.

2. - Habiéndose tenido por interpuestos los recursos, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo que fue notificado a los Procuradores de las partes.

3. - Formado el presente rollo, por el Procurador Sr. Delgado Delgado se ha presentado escrito con fecha 26 de noviembre de 2002, en nombre y representación de Dª. Diana y D. Marcos, personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, por el Procurador Sr. García Sevilla se ha presentado escrito con fecha 23 de septiembre de 2003, en nombre y representación de "LA GENERAL DE GIRONA, S.A.", personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 6 de marzo de 2007, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC 2000, se pusieron de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

5. - Con fecha 3 de abril de 2007, la parte recurrente presentó escrito alegando en favor de la admisión de los recursos; sin que, por contra, la parte recurrida haya presentado escrito alguno de alegaciones, dejando precluir el traslado conferido por Providencia de 6 de marzo pasado sin hacerlo.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela, a los solos efectos de este trámite

1. - Se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona, que estima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la recaída en primera instancia de un juicio de cognición sobre resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio por expiración del plazo pactado.

   Dado que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, de modo que, al poner término la misma a un proceso que fue sustanciado en atención a la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito, su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación. Interpuestos de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, procede examinar en primer lugar, de conformidad con lo establecido en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, si es admisible el recurso de casación, pues en caso contrario deberá también inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la propia Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC 2000 .

   La parte recurrente preparó el recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por cuatro motivos: A) infracción de los arts. 1261.1 y 1262 del Código Civil, con existencia de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales y oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo, citándose, al efecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de junio de 1995, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 30 de Marzo de 1993, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª) de 7 de julio de 1999 y la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1990, y alegándose que todas ellas siguen el criterio, contrario al mantenido por la Sentencia recurrida, de negar la validez, por falta de consentimiento, de un contrato de arrendamiento formalizado por usufructuarios o nudos propietarios con una cuota de propiedad que no alcanza el 100%, cuando el mismo se otorga por un período superior a seis años; B) infracción del art. 1204 del Código Civil, con oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece una clara diferenciación entre conocimiento y consentimiento, exigiendo, para apreciar la existencia de éste, que se den unos actos de valor positivo demostrativos de una voluntad determinada en tal sentido, exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones, con cita, al efecto, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994, 22 de diciembre de 1992 y 19 de diciembre de 1990 ; C) infracción de los arts. 1275 y 1274 del Código Civil, con oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la nulidad de los contratos sin causa, como lo es un contrato de arriendo por el que la usufructuaria de la finca cede a un tercero el uso de la misma por tiempo indefinido con facultad de realizar obras, con cita, al efecto, de las Sentencias de esta Sala de 27 de enero de 1993 y 26 de febrero de 1987 ; D) infracción de los arts. 1257, 1203 y 1204 del Código Civil, con oposición a la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala de 30 de julio de 1996, 8 de octubre de 1984 y 7 de julio de 1982 .

   Utilizado el cauce del interés casacional para acceder a la casación, dicha vía es la adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - Conviene comenzar por señalar, que en los supuestos en que el recurso se prepara por la vía del ordinal tercero del art. 477.2 LEC 2000, es preciso que en el escrito de preparación se cumplan ciertas exigencias legales que se consideran indispensables para que el Tribunal, ante el cual el recurso se prepara, pueda comprobar la concurrencia del presupuesto a que se condiciona la recurribilidad, es decir, el "interés casacional". En definitiva, el interés casacional, ya en la fase de preparación -y sin perjuicio, claro está, de las facultades de esta Sala en la fase de admisión, según resulta de la dicción de los ordinales segundo y tercero del art. 483.2 LEC 2000 -, debe ser objetivable, es decir, susceptible de ser constatado utilizando parámetros predominantemente objetivos que revelen con racional suficiencia, ya en esa fase del recurso, la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para el recurrente. Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél trascendente a las partes procesales que pueda presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés en la fase de preparación se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito ni resulte ser de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador, sin alteración de la "causa petendi" (AATS de 30 de octubre y 27 de noviembre de 2001, en recursos 1839/2001 y 2046/2001 ; y otros muchos que inciden en que el interés casacional no puede ser artificioso, los de 4 y 11 de junio y 2 y 9 de julio de 2002, en recursos números 10/2002, 192/2002, 536/2002 y 653/2002); además de que es de la mayor importancia conocer en el momento de la preparación del recurso tanto la infracción normativa que se denuncia como el concreto interés casacional en que aquél se fundamenta, para juzgar acerca de la idoneidad de la vía impugnatoria de carácter extraordinario escogida, pues no puede utilizarse el recurso de casación para denunciar supuestas infracciones de naturaleza procesal, en línea interpretativa y de aplicación del art. 479.4 LEC, en relación con los arts. 477.1 y 469.1 de la misma Ley, que ha venido manteniendo en Autos, entre otros muchos, de fechas 18 y 25 de junio y 2 y 9 de julio de 2002, en recursos números 590/2002, 528/2002, 503/2002 y 613/2002 .

   En lo que se refiere a la justificación del interés casacional es, asimismo, constante doctrina de esta Sala la que declara que, cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas. En consecuencia, la preparación defectuosa del recurso concurrirá tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación; y cuando se alega la existencia de doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca. En consecuencia, la preparación defectuosa, si se funda el "interés casacional" en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltos por la sentencia, concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su "ratio decidendi", con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria (art. 479.4 LEC ). Todo ello además de tener que venir referido el recurso de casación a una concreta infracción legal, que necesariamente ha de expresarse también en la preparación del recurso, pues así lo exige el art. 479. 4 de la LEC 2000 .

3. - Pues bien, la doctrina precedentemente expuesta, recogida en diversos Autos resolutorios de recursos de queja y recaídos en fase de admisión de recursos de casación, traída al caso objeto de examen, determina la inadmisión del recurso, al no haberse acreditado en fase de preparación el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales alegado.

   En primer lugar, y en lo que se refiere a la denuncia de infracción de los arts. 1261.1 y 1262 del Código Civil -apartado A)-, ha de dejarse constancia de la falta de la debida justificación del interés casacional fundamentado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, ya que los recurrentes se limitan a citar en fase de preparación del recurso tres sentencias de otros tantos distintos órganos jurisdiccionales, que además recogen, según se expone por la propia parte recurrente, criterio opuesto al seguido por la Sentencia recurrida, esto es, se citan resoluciones de distintas Audiencias y, en todo caso, ninguna, diferente de la recurrida, enfrentada a éstas, sin que al fin perseguido aproveche la simple confrontación de la Sentencia impugnada a otras de distintas Audiencias Provinciales que consagran todas ellas criterio opuesto al mantenido en aquélla. Y a igual conclusión ha de llegarse de haberse querido fundamentar el interés casacional alegado en este primer apartado del escrito de preparación, en la oposición de la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que, a tal efecto, los recurrentes mencionan una sola sentencia de esta Sala, concretamente la de fecha 28 de marzo de 1990 .

   Si respecto de dichas infracciones no es posible, según lo expuesto, tener por acreditado el interés casacional, tampoco alcanzan los recurrentes dicho propósito en lo que se refiere a la denuncia de infracción del art. 1204 del Código Civil -apartado B)-, pues aunque formalmente se da cumplimiento a los requisitos establecidos en el apartado cuarto del art. 479 de la LEC 2000, expresándose las infracciones legales sustantivas que se entienden cometidas, invocándose tres sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente a las que supuestamente se opone la Sentencia recurrida, indicándose cuál es dicho criterio y razonándose además cómo ha sido vulnerada la doctrina de las mismas, resulta, sin embargo, que el interés casacional que se alega resulta ser artificioso, ya que no es un "interés" real, efectivo, verdaderamente existente, de un lado, en cuanto las sentencias que se citan de esta Sala vienen a contemplar la doctrina del consentimiento tácito de forma genérica, sin que se mencione sentencia alguna sobre el consentimiento tácito referida a lo que constituye el objeto del procedimiento, a saber, validez o ineficacia de acuerdo novatorio, en relación al contrato de arrendamiento inicialmente pactado cuya resolución se interesa por expiración del plazo, y, de otro, toda vez que, en cualquier caso, la apreciación de la resolución recurrida se fundamenta en la prueba practicada y la actividad inequívoca de las partes, y tal tipo de valoración constituye función soberana de los tribunales de instancia, siendo doctrina reiterada de esta Sala que las cuestiones relativas a la existencia e inexistencia del consentimiento contractual son de mero hecho (SSTS, entre otras, de 27-6-1969, 16-4-1985, 7-6-86 y 10-6-2005 ), no cabiendo contemplar en casación hechos que contradicen las apreciaciones fácticas de la resolución recurrida sin obtener previamente su fijación por la vía procesal adecuada, esto es, mediante la denuncia de error en la valoración de la prueba a través del recurso extraordinario por infracción procesal, de ser ello posible.

   Otro tanto cabe decir en lo que se refiere a la denuncia de infracción de los arts. 1275 y 1274 del Código Civil -apartado C)-, pues el interés casacional que se alega resulta ser igualmente artificioso, toda vez que, además de que examinadas las tres sentencias de esta Sala que se mencionan, resulta que solo una de ellas establece la doctrina que se dice vulnerada, concretamente, la de fecha 27 de enero de 1993, y de que, en cualquier caso, no existe identidad de supuestos entre la Sentencia recurrida y aquélla, resulta que, afirmándose o partiéndose de afirmar que el contrato locativo de fecha 17 de abril de 1990 carece de causa, resulta que tal alegato constituye una "cuestión nueva", pues no se expuso en el escrito de demanda, ni se resolvió sobre ella en las sentencias de instancia, de modo tal que no integra por dicha razón el objeto del proceso al que se ha de referir la infracción de las normas y, por ende, el interés casacional invocado, estando rigurosamente vedado su planteamiento en casación, al implicar indefensión para la parte contraria, que se vería privada de oportunidad de alegación y prueba con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (SSTS 10-122-91, 18-4-92, 28-1-95, 18-1-96, 17-6-96, 2-12-97, 13-4-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000 ).

   Finalmente, en cuanto a la infracción de los arts. 1257, 1203 y 1204 del Código Civil -apartado D)-, tampoco se acredita el interés casacional, pues, junto con su invocación, la parte recurrente se limitó a mencionar por sus fechas tres sentencias del Tribunal Supremo. En ningún momento se explicitó, pues, cuál era la doctrina jurisprudencial que, encontrándose contenida en las sentencias de esta Sala que se mencionaban, había sido vulnerada por la resolución que se pretende recurrir en casación, en relación con las concretas infracciones legales que se consideran cometidas, y menos aún se razonó, siquiera de manera sucinta, cómo, cuándo y en qué sentido se había contravenido dicha doctrina.

   Los defectos apreciados conducen a la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000, de preparación defectuosa.

4. - La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse, sin más, el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero, y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000, concurriendo, pues, respecto del recurso procesal la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final 16ª de la LEC 2000 .

5. - Consecuentemente, procede declarar inadmisibles ambos recursos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 1/2000, en cuyos siguientes respectivos apartados 5 y 3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas, dada la ausencia de alegaciones por la parte recurrida al trámite abierto de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 1/2000 .

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de Dª. Diana y D. Marcos contra la Sentencia, de fecha 5 de abril de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 11/2002, dimanante de los autos nº 316/2000 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Gerona.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución. 3.- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, a través de sus Procuradores comparecidos en el presente rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.