ATS, 5 de Junio de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Junio 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil siete.
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- La representación procesal de Dª. Pilar presentó el día 1 de febrero de 2005 escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de diciembre de 2004 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Décima) en el rollo de apelación nº 890/2004 dimanante de los autos de juicio verbal de modificación de medidas definitivas 560/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia.
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- Mediante Providencia de 6 de febrero de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso y se emplazó a las partes ante esta Sala por plazo de treinta días, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 9 de febrero de 2005.
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- La Procuradora Dª. Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación de Dª. Pilar presentó escrito ante esta Sala el día 15 de marzo de 2005 personándose en concepto de recurrente. En fecha 28 de febrero de 2005, la Procuradora Dª. África Martín-Rico Sanz, en nombre y representación de D. Romeo, compareció ente esta Sala en concepto de recurrida. Asimismo, el día 25 de mayo de 2005 se personó el Ministerio Fiscal.
4- Por Providencia de fecha 10 de abril de 2007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.
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- Mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2007 la parte recurrente muestra su disconformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto, alegando que la sentencia es susceptible del recurso interpuesto. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 25 de abril de 2007, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela
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- La parte recurrente ha interpuesto recurso de casación contra una Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Décima) con posterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, y por tanto indiscutiblemente sujeta al régimen de recursos que ésta diseña, en apelación relativa a autos de modificación de medidas definitivas, iniciados ya vigente la LEC 2000, pero antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio --por la que se modifican sus arts. 770, 771, 775 y 777--, y, por tanto, tramitados al amparo del art. 775 de dicha LEC, antes de su nueva redacción dada por la citada Ley 15/2005, siendo doctrina de esta Sala, sentada desde la perspectiva de la LEC anterior a la Ley 15/2005, que es la aplicable al caso, la de que en este tipo de procedimientos está impedido su acceso al recurso de casación, en la medida en que no se ajusta a las exigencias del art. 477.2 de la LEC 2000, que establece que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, conclusión que se ha plasmado, entre otros, en Autos de esta Sala de fechas 22 de abril de 2003 (Recurso 2137/2002), 30 de diciembre de 2003 (Recurso 3503/2001), 20 de enero de 2004 (Recurso 4146/2001), 27 de enero de 2004 (Recursos 2089/2001, 2816/2001, 2381/2001, 4116/2001), 3 de febrero de 2004 (Recurso 3117/2001), 25 de mayo de 2004 (Recurso 410/2002), 1 de junio de 2004 (Recurso 3365/2001), 15 de junio de 2004 (Recursos 1080/2002, 1690/2001), 20 de julio de 2004 (Recursos 1595/2001, 1467/2002), 28 de septiembre de 2004 (Recurso 2413/2001), 5 de octubre de 2004 (Recurso 766/2004), 26 de octubre de 2004 (Recurso 791/2004), 10 de noviembre de 2004 (Recurso 974/2004), 23 de noviembre de 2004 (Recursos 615/2004, 728/2004), 21 de diciembre de 2004 (Recurso 1049/2004), 28 de diciembre de 2004 (Recurso 800/2004) y 1 de febrero de 2005 (Recurso 1236/2004 ), en los que se ha venido diciendo ser la razón que aboca a tal solución la imposibilidad de atribuir a la resolución recurrida la condición de "Sentencia de segunda instancia", y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre "apelación" y "segunda instancia", limitada esta última a los casos en que se pone fin a la primera, tras la tramitación ordinaria del proceso (cfr. art. 206.2-3ª LEC 2000 ), apareciendo concebida y regulada la modificación de medidas como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000, precepto que ciertamente se contrae a las "Medidas provisionales", pero al que se remite explícitamente el art. 775.2 LEC 2000, relativo a las "Medidas definitivas", sin que la referencia al art. 771 pueda entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la redacción del art. 775.2 actual era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2, con remisión entonces al art. 773 ), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997, sin que se calificase en el "iter" legislativo tal remisión de equivocada; es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito "se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775, actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil, sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776, en función de que la petición se haga o no de común acuerdo". La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, ha configurado la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación, que es a los únicos efectos para los que se está examinando ahora el reiterado art. 775.2 LEC 2000, inciso primero, por esta Sala. Por otra parte es preciso significar que bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni siquiera las sentencias que resolvían sobre la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación eran susceptibles del recurso de casación, con la salvedad del que pudiera presentar el Ministerio Fiscal en interés de la ley (Disposición Adicional quinta, apartado y, de la Ley 30/1991, de 7 de julio ), por lo que no puede tampoco sorprender que en el régimen de la nueva LEC 2000 no quepa el acceso a la casación de las resoluciones relativas a Medidas provisionales o definitivas, siendo irrelevante que la resolución impugnada haya adoptado la forma de sentencia, pues esta circunstancia no puede transformar en recurrible lo que no lo es, conforme a lo expuesto".
En la medida que ello es así hay que estar al tipo de juicio efectivamente seguido (AATS, entre otros muchos, de fechas 27-5-93, 13-1-94, 29-9-94, 21-2-95, 30-10-2001, 13-11-2001, 29-1-2002, 10-6-2003, 13-10-2004 y 5-7-2005 ), que en el supuesto de autos reviste carácter incidental, como se ha considerado, habiéndose seguido el procedimiento del que trae causa la presente queja, por los trámites previstos en el art. 775.2 de la LEC 2000, en su redacción anterior a la reforma legislativa ahora vigente, que es la que regía en el momento de formularse la solicitud de modificación de medidas, y en virtud del cual tal petición tenía que sustanciarse conforme a lo dispuesto en el art. 771 de la misma Ley procesal, conduce a concluir en la irrecurribilidad en casación de la Sentencia impugnada. Circunstancias las expuestas que determinan que deba inadmitirse el recurso de casación por la causa prevista en el ordinal 1º del art. 483.2, inciso primero, en relación con el art. 477.2, ambos de la LEC, al no ser recurrible la sentencia impugnada.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- No se ha procedido a dar traslado de la posible causa de inadmisión al Ministerio Fiscal, puesto que, aun habiéndose personado en las presentes actuaciones, su intervención no es preceptiva al circunscribirse el objeto del presente procedimiento a una cuestión económica entre los cónyuges (pensión compensatoria) en la que no se ven afectados los eventuales derechos de menores.
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- Habiéndose evacuado el trámite de puesta de manifiesto de la posible causa de inadmisión por la parte recurrida, corresponde imponer las costas de la presente instancia a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA 1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª. Pilar contra la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Décima) en el rollo de apelación nº 890/2004 dimanante de los autos de juicio verbal de modificación de medidas definitivas nº 560/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Valencia.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS A LA PARTE RECURRENTE
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)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a las partes comparecidas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
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