ATS 821/2007, 26 de Abril de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 821/2007 |
| Fecha | 26 Abril 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil siete. I. HECHOS
La sentencia de fecha 10/03/06, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, en el Rollo de Sala 60/05, procedente del Juzgado de Instrucción 12 de Valencia, causa PA 72/05, condenó a los recurrentes, Benjamín, Domingo Y Francisco, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena, para los dos primeros, de tres años y un día de prisión, que se sustituye por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un periodo de diez años; y a la pena de prisión de tres años y nueve meses, para Francisco, en quien concurre la agravante de reincidencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a todos ellos con la pena de multa de 90 euros, con dos días de privación de libertad en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el acusado Francisco, representado por el procurador D. Andrés Fernández Rodríguez, invocando como motivos los siguientes: 1) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 369.5 del Código Penal. 2 ) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 22.8º del Código Penal .
Por el acusado Domingo, representado por la procuradora Dª Inmaculada Plaza Villa, se interpone recurso invocando: 1) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los art. 369, 368 y 14 del Código Penal. 2 ) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. 3) Vulneración del derecho a un juez imparcial y predeterminado por la ley, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 LOPJ .
Por el acusado Benjamín, representado por la procuradora Dª Elviara Encinas Lorente, se invoca: 1) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 y 369.5 del Código Penal. 2 ) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 LOPJ .
En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
RECURSO DE Francisco
A) Se alega en primer lugar la indebida aplicación del art. 369.5 del Código Penal, pues ni de los hechos declarados probados ni de la prueba practicada, puede desprenderse que el recurrente conociese que se había realizado la venta a un menor de edad, hecho que tampoco tuvo ocasión de conocer dado que el mismo, como se recoge en la Sentencia, no se encargaba de contactar con los compradores sino solo de suministrar la droga.
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La reiterada Jurisprudencia de esta Sala exige de modo indispensable, respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, que para poder ser examinada la tesis que en el recurso se sostenga, éste respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (STS de 13 de julio de 2001 ), pues la vía casacional elegida consiste en verificar la corrección de la aplicación del derecho, es decir, se trata de discernir acerca de la subsunción del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no solo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también introducir cuestiones relativas al análisis y revaloración de la prueba practicada y ya valorada por el Tribunal de instancia (STS 28/12/2002 ).
Asímismo, el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación, pero no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate. De este modo, desvirtuada la presunción de inocencia que solo cubre la dispensa de la prueba frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la precisión de probar los impeditivos que el acusado introduce en el proceso. En definitiva, no podrá tenerse en cuenta el error cuando quien alega haber padecido el error no lo prueba o cuando el error recaiga sobre aspectos fácticos de los que la generalidad de las gentes tienen un conocimiento en razón de su elementalidad de comprensión (STS 144/2005 ).
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Aplicando la anterior doctrina, no procede estimar las alegaciones del recurrente pues el Tribunal no considera acreditado el desconocimiento de la venta realizada a un menor de edad. Por el contrario, como se razona en la Sentencia, tal versión exculpatoria no resulta atendida por el Tribunal sentenciador pues, según se desprende de la relación de hechos probados, los tres acusados actuaban de común acuerdo distribuyéndose entre ellos las distintas labores de venta para así favorecer su impunidad, ofreciendo el hachís que portaban a cualquier tipo de viandante, a quienes no preguntaban su edad, y sin que conste la expresa oposición del recurrente a que dicha venta se efectuase a menores de edad.
Por tanto, el motivo resulta inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En segundo lugar, el recurrente plantea la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, toda vez que la condena anterior se encuentra suspendida su ejecución por lo que no sería computable a tales efectos agravatorios.
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El motivo carece de todo fundamento pues el recurrente confunde la exigencia del precepto invocado, que haya sido condenado ejecutoriamente, con el cumplimiento de la pena establecida en una sentencia firme. Así, el artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge que el término ejecutoria se refiere al documento público y solemne donde se consigna una sentencia firme. Y del mismo modo, como así viene establecido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 18.2.94; 17.3.95, entre otras), la expresión "condenado ejecutoriamente" supone que al cometer el nuevo delito la sentencia anterior sea ejecutoria, es decir, firme, conforme al art. 141 LECr, aunque no haya cumplido la pena, lo que se determina por la certificación del Registro de Penados y Rebeldes, al que sólo tienen acceso las sentencias firmes.
En consecuencia, el motivo resulta inadmisible a trámite por aplicación del art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO DE Domingo
A) Se alega en primer lugar que de los hechos declarados probados no resulta una actuación del recurrente que pueda ser tipificada como un delito contra la salud pública, ya que considera que se trataba de una cantidad de droga insignificante como para dañar la salud.
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En la jurisprudencia de esta Sala aparece ya suficientemente consolidado el criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 del Código Penal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 13.2.2004; 5.3.2003; 10.2.2003; 31.1.2003 ).
Este criterio se mantiene igualmente desde el Pleno no jurisdiccional de 24 de Enero de 2.003, donde esta Sala tomó el acuerdo de considerar apta para ser calificada penalmente como típica aquella tenencia que alcanzare, al menos, las dosis mínimas psicoactivas de cada tipo de sustancia, según los datos consignados sobre el particular en el informe emitido "ad hoc" por el Instituto Nacional de Toxicología. Por lo que se refiere al hachís dicha mínima cantidad se establece en 0,01 gramos. (STS 22.2.2006 ).
Sin embargo, según la doctrina de esta Sala, recogida en la STS 9.5.2003 y en otras posteriores de
15.7.2005 y 1.12.2005, la posesión de hachís no precisa la concreción de su grado de pureza criterio que, como recordaba la S 1757/2001, de 1 de octubre es el procedente cuando se trata de productos como la cocaína y la heroína, que deben ser sometidas a procedimientos químicos la sustancia básica de la que se obtiene el producto final y que, según el tratamiento que se le aplique resultará con diferente grado de pureza por la mayor o menor concentración del principio activo. En cambio, los derivados del cáñamo índico, son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, por lo que la concentración de tetrahidrocannabinol (THC), que es la sustancia activa de esta droga, no depende de manipulaciones o adulteraciones debida a la obra humana (véanse, entre otras, SSTS de 13 de febrero y 1 de marzo de 1996, 17 de marzo de 1999 y 6 de noviembre de 2000 ), razón por la cual es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala que para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado (Entre otras posteriores, en el mismo sentido, S. 2055/2001 de 8 de noviembre ).
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A la vista de lo expuesto no puede prosperar la alegación del recurrente pues consta acreditado que el acusado vendió, concretamente al testigo menor de edad, una cantidad de hachís que superaba los mínimos psicoactivos establecidos pues suponían 2,99 gramos, siendo además aprehendidos en poder de los tres acusados, un total de 484 miligramos de hachís, que exceden igualmente de la dosis mínima de 10 mg establecida por la jurisprudencia de esta Sala.
El motivo resulta por ello, inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega en el segundo motivo, por el cauce del art. 849.2 LECr, error en la apreciación de la prueba pericial que recoge la cantidad y pureza de la sustancia intervenida, pero sin que el recurrente concrete en qué concretos extremos considera producido el error.
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En la jurisprudencia de esta Sala aparece ya suficientemente consolidado el criterio conforme al cual "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes, sin necesidad de su ratificación en el juicio oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (con cita de las SS de 26/2/93, 9/7/94, 18/9/95 o 18/7/98, entre otras)". Su fundamento es la aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, bien sea expresa o tácitamente, "no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación del valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado". Y así se mantiene después del Acuerdo no Jurisdiccional de esta Sala de 25.5.2005
, estableciéndose igualmente que la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim .
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Conforme a lo expuesto, carece de fundamento el motivo invocado por cuanto ninguna impugnación se hizo por el recurrente a lo largo de la instrucción de la causa omitiéndose también toda mención en su escrito de conclusiones provisionales. Resulta por tanto extemporánea la negación del valor probatorio de la prueba pericial y sin que tampoco en este recurso se especifiquen los extremos que son objeto de impugnación.
Por ello, el motivo resulta, inadmisible a trámite por aplicación del art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del acusado así como el derecho a un juez imparcial, independiente y predeterminado por la ley. Tales derechos considera el recurrente que han resultado lesionados ante la práctica irregular de las diligencias de solicitud de informe pericial, la declaración de los imputados y su posterior utilización como pruebas, pero sin un mayor desarrollo donde se especifiquen las concretas irregularidades que el recurrente considera atentan a los principios de contradicción e inmediación.
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Hemos tenido ocasión de señalar que, para que una impugnación sea considerada tal, no basta con que así se exprese en el escrito de la parte sino que es necesario que se expresen los motivos sobre los que se fundamenta dicha impugnación (SSTS 19.2.2003 y 26.9.2005 ), lo que daría lugar ya a la inadmisión del motivo por esta causa. No obstante, ninguna irregularidad procesal se observa en la práctica de la declaración de los imputados así como en solicitud de prueba pericial, por lo que motivo resulta inadmisible a trámite por aplicación del art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO DE Benjamín
A) Como primer motivo se alega la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5 CP, por cuanto considera que la conducta que puede ser atribuida al recurrente se limita a la obtención de dinero de una transacción efectuada por terceros, lo que no constituye un supuesto típico del art. 368 CP .
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En atención a la vía casacional invocada, procede reiterar la intangibilidad de los hechos declarados probados para limitarse el control a la comprobación de la subsunción de los mismos en las normas penales aplicadas.
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Como se desprende de la relación de hechos probados, los tres acusados actuaban de común acuerdo habiéndose distribuido entre ellos las distintas funciones, contacto con compradores, entrega de la droga y recogida del dinero. Se trata por tanto de una actuación incardinada en la conjunta decisión de distribución y venta de hachís entre los viandantes de la zona a cambio de dinero, siendo claro que el acusado, consciente de ello, contribuía con su participación en una de las labores de venta, como es la recepción del dinero así obtenido. Por tanto, el motivo resulta inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo de casación se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, por entender que los hechos no están probados por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente.
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El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución
, alcanza únicamente a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo (cfr. STS. 14 de julio de 2000 ). Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala no pueden consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede esta Sala verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (cfr. STS. 14 de julio de 2000 ).
También de modo constante ha expresado esta Sala que con arreglo a las normas contenidas en los artículos 297 y 717 de la LECrim la declaración testifical de los agentes policiales en el plenario o juicio oral cumple las exigencias generales con arreglo a tales preceptos para ser reputada como prueba de cargo (SSTS 1924/1994 de 5 nov., y STS 19/04/2005, entre otras ).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. Se fundamenta la sentencia del Tribunal de instancia en la declaración de los Policías Locales, que manifiestan cómo observaron a un grupo de personas que se dedicaban a la venta de estupefacientes, repartiéndose entre ellos las distintas labores de venta de modo que uno ofrecía, el otro le entregaba la droga y el último le cobraba, ofreciendo la droga a los viandantes, algunos de los cuales podían ser menores. Estas declaraciones resultan además corroboradas por el testimonio de uno de los compradores, menor de edad, quien refiere que encontrándose en el lugar de los hechos, una persona le ofreció hachís por lo que pagó 15 euros. Igualmente, resultan confirmadas por la aprehensión en poder del comprador menor de edad, que fue interceptado por los agentes policiales inmediatamente después de la transacción, comprobando la adquisición de dos posturas de hachís de 2,99 gramos, según se desprende del informe de análisis.
Al procederse a su detención, se encuentra al acusado en posesión de 314,70 euros. El resto de droga que fue encontrada a disposición de los tres acusados consistió en cinco posturas de hachís con un peso de 3,32 gramos, que poseía el acusado Francisco, encontrándosele a Domingo, 2,99 gramos de hachís, así como 15 euros. A esta versión se opone el acusado ofreciendo una versión exculpatoria, carente de credibilidad a juicio del Tribunal de instancia, si bien reconoce encontrarse en aquellos momentos por la zona en compañía de los otros acusados. A la vista de la prueba, que ha sido practicada sometida a los principios de inmediación, contradicción y defensa, no puede considerarse que se haya producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se invoca, ajustándose a los criterios de la lógica la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia en cuanto a la posesión de la droga, el concierto entre los acusados y el destino al tráfico de las sustancias intervenidas.
En consecuencia, el motivo resulta inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Conforme a lo expuesto,
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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AAN 248/2021, 6 de Julio de 2021
...la instrucción de la causa ", confirmado, entre otras, por s TS 15/07/2016; 9/06/2013; 5/11/13; A TS 4/12/2007; 27/03/2006; 23/11/2006; 26/04/2007...) porque, precisamente, el único lugar físico de comisión que se señala específicamente en la OEDE es la localidad de Uppsala, que está en S......