ATS, 31 de Julio de 2007

1. - El Procurador de los Tribunales D. Carlos García Lahesa en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de " DIRECCION000 " presentó, con fecha 30 de diciembre de 2003 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de noviembre de 2003, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación 858/02, dimanante de los autos de juicio de menor ordinario nº 340/01 del Juzgado de primera instancia nº 3 de Fuengirola.

2. - Mediante Providencia de fecha 21 de enero de 2004, la Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes personadas en el rollo de apelación el 27 de enero siguiente.

3. - Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, el Procurador D. Francisco Abajo Abril en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de " DIRECCION000 " presentó escrito, con fecha 9 de marzo de 2004, compareciendo ante esta Sala como parte recurrente; El procurador D. Pablo Ron Martín en nombre y representación de D. Luis Angel presentó, con fecha 30 de enero de 2004 escrito personándose ante esta Sala en concepto de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 29 de mayo de 2007 se pusieron de manifiesto a las parte personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión del recurso .

5. - Mediante escrito presentado el día 22 de junio de 2007 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que concurren los presupuestos legales para su admisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos

1. - Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un procedimiento ejercitando acción real sobre bien inmueble reglado en el art. 41 de la Ley Hipotecaria que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado por la Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración

   del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte recurrente, preparó e interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, invocando la infracción de los artículos 394 y 397 del C.C así como el art. 7.1 de la LPH, por cuanto la Sentencia dictada por la Audiencia procede a identificar el consentimiento tácito con el mero conocimiento de la ejecución de obras, así como se declara que el consentimiento tácito en relación a las obras ejecutadas se estima que resulta implícito de la inactividad de la Comunidad de Propietarios, que no se dilató durante diez años como se declara por la Audiencia en su resolución. lo cual se opone frontalmente a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en resolución de fecha 11 de julio de 1994 y 19 de diciembre de 1990.

   De igual forma, preparo e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.2 por errónea interpretación de la prueba practicada.

2. - Habiéndose interpuesto de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, LEC 2000 .

   Utilizado el cauce del interés casacional para acceder a la casación dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

3. - Si bien y pese a lo indicado, el recurso de casación interpuesto no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º inciso segundo de la LEC 2000, por resultar inexistente dicho interés.

   El "interés casacional" consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. A este respecto, no puede olvidarse que, dicho recurso, tal y como ha sido configurado por el legislador, trasciende, no se olvide, al interés de las partes -al ius litigatoris-, para, como indica la Exposición de Motivos de la Ley, satisfacer la necesidad de doctrina jurisprudencial especialmente autorizada, función indirecta de la casación respecto de la cual el legislador destaca su relevancia, en la medida en que está ligada, según se expresa asimismo en la Exposición de Motivos, al interés público inherente al instituto de la casación desde sus orígenes y que ha persistido hasta el presente. Y es esta función y finalidad la que ha determinado el ámbito objetivo de la casación dentro del diseño de los recursos extraordinarios en la nueva Ley de ritos, ahora definitivamente circunscrito a la revisión del derecho sustantivo, a la norma civil o mercantil aplicada para resolver el fondo del asunto, esto es, a la revisión del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la subsunción en el supuesto de hecho contemplado por la norma la resultancia de aquel juicio de hecho, así como la interpretación y la aplicación al caso enjuiciado de la norma en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que ha de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa denunciada, primero y ante todo, y además, la infracción de la doctrina jurisprudencial que interprete y aplique la norma invocada y que funde la alegación del interés casacional que sustenta el recurso, y en donde se resume, en fin, la vulneración del precepto sustantivo que se denuncia y que reclama la actuación de la función y la finalidad actual del recurso de casación (AATS 4 y 11-5-2004, en recursos de queja 234/2004 y 268/2004, y 6-4 y 18-5-2004, en recursos de casación 1742/2001 y 1567/2001, entre los más recientes). Esta delimitación objetiva del marco de la casación tiene como consecuencia que se haya visto desplazado fuera de su ámbito material la revisión del juicio de hecho efectuado en la instancia, el examen de la valoración de la prueba y de sus resultas, es decir, la determinación del supuesto de hecho contemplado en la norma aplicada, cuestiones ajenas a la casación y a su función y finalidad.

   A tales efectos cabe señalar que el "interés casacional", debe ser objetivable, es decir, susceptible de ser constatado utilizando parámetros predominantemente objetivos que revelen con racional suficiencia la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para el recurrente, tales criterios o parámetros no son otros que aquellos que emplean los arts. 477.3 y 479.4 de la LEC 1/2000 . Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi", de manera que, en una consideración no estrictamente literal sino lógica y finalista de los arts. 477.3, 479.4 y 480 LEC 2000, debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a la inadmisión del mismo.

4. - La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que el recurrente alega la vulneración de unas normas sustantivas, en concreto los artículos 394 y 397 del C.C y el artículo 7 de la LPH, sobre cuyos contenidos fundamenta "el interés" pero solo de manera aparente e instrumental pues como se deduce del desarrollo del motivo, la verdadera discrepancia con la Sentencia Impugnada es en orden a la valoración de la prueba practicada, y por tanto lo que realmente se cuestiona es la base fáctica de la sentencia.

   La Audiencia sobre la base de la acción ejercitada, a tenor de las circunstancias concurrentes y particulares del presenta caso, valorando en su conjunto la prueba practicada declara que "en el año 1996, el demandado solicitó a la Comunidad autorización para la realización de obras, respecto de las cuales sólo consta que la Comunidad las califica de importantes sin que exista prueba alguna que demuestre que las así solicitadas y no autorizadas coincidan con las obras descritas en la certificación emitida el 2 de marzo de 2001; y menos aún que las mismas se iniciaran a partir de 1998 como se afirma en la demanda, siendo esta cuestión no probada crucial para la resolución de la presente litis, por cuanto como ya se indicó, la condena de demolición de obras interesada en el petitum de la demanda se remite precisamente a las descritas en dicha certificación; de igual forma declara que frente a la ausencia de pruebas sobre el hecho expuesto en el anterior apartado, resulta que existen pruebas por una parte de que en los años 1982,1996,1997 y 1998 se han otorgado sucesivas licencias municipales para la realización de obras en la vivienda del demandado, y lo que más importante con ocasión del otorgamiento de escritura de ampliación de vivienda otorgada el 11 de enero de 2001, consta certificado del Ayuntamiento de Fuengirola del que se deduce que desde 1990 en la vivienda constan obras que coinciden con la descripción contenida en la certificación emitida por el arquitecto Sr. Luis Antonio que sustentó la reclamación efectuada por la Comunidad de Propietarios. De conformidad a lo anterior se ha de llegar a una única conclusión final, cual es que lo único acreditado es que las obras de ampliación de la vivienda cuya demolición se pretende en demanda presentada el 24 de octubre de 2001, se han podido venir realizando desde 1990, y siendo plenamente admitido el consentimiento tácito, el mismo sería de aplicación al caso que nos ocupa. En el presente caso el consentimiento tácito se pone de manifiesto cuando conociendo la realización de las obras por proximidad de vencindad, al estar ubicada la vivienda en la misma urbanización, la misma se mantiene inactiva, quedando acreditado que la actora tenía pleno conocimiento de las obras como demuestra las manifestaciones recogidas en el acta de la Junta celebrada en fecha 27 de mayo de 2000. "

   Prescindiendo de estas premisas se procede por la parte recurrente a declarar que la inactividad duró sólo dos o tres años y que estuvo justificada por una serie de circunstancias que se manifestaron en la demanda y que resultaron probados, y sobre esta base articula la equiparación que al entender la parte realiza la Audiencia entre conocimiento y consentimiento; Cuando lo cierto y así se ah declarado, la Audiencia tras la valoración conjunta de la prueba procede a declarar que las obras fueron realizadas hace más de diez años, y que por tanto permaneció inactiva sin presentar queja alguna, lo cual la legitima para la demolición de unas obras que ha consentido.

   Resulta patente en consecuencia, que la divergencia se produce en torno a la valoración probatoria que efectúa la Audiencia, por intentar por vía de casación, obtener una revisión del material probatoria, que preconice en una resolución conforme a sus intereses, siendo cuestión ajena a la casación la revisión de la actividad probatoria como paso previo y necesario para subsumir dichos hechos en el supuesto de hecho de la norma que se dice infringida. Por tanto no resulta apreciable el interés casacional invocado, al carecer de apoyo en la jurisprudencia citada las alegaciones vertidas al referirse a supuesto de hecho distintos al del caso de autos. La parte desde una particular y sesgada visión del objeto litigioso procede a prescindir de las premisas contenidas en la resolución dictada por la Audiencia, sin que las alegaciones vertidas tengan apoyo en la jurisprudencia citada, al respecto. Debe destacarse que es cuestión ajena a la casación la revisión de la actividad probatoria como paso previo y necesario para subsumir dichos hechos en el supuesto de hecho de la norma que se dice infringida.

   El interés casacional consiste en un conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el " interés casacional " que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. Por tanto en el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto del contemplado en ella, y para ello omite las valoraciones jurídicas contenidas en la resolución que le perjudican y parte de una contemplación parcial de los elementos fácticos para extraer una contradicción que en otro caso resultaría inexistente, lo que da lugar a una cita de norma infringida meramente instrumental y subsiguientemente a a un interes artificioso creado por la parte y por ende inexistente, incapaz de realizar la función unificadora jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre, 10 de noviembre de 2004, en recursos 234/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).

5. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito -lo mismo que la denegación preparatoriavulnere el art. 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y r6 .- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y no habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada no procede pronunciamiento en materia de costas.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de " DIRECCION000 " contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de noviembre de 2003, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación 858/02, dimanante de los autos de juicio de menor ordinario nº 340/01 del Juzgado de primera instancia nº 3 de Fuengirola.

2. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de " DIRECCION000 " contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de noviembre de 2003, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación 858/02, dimanante de los autos de juicio de menor ordinario nº 340/01 del Juzgado de primera instancia nº 3 de Fuengirola. 3º) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución a las partes por medio de los procuradores que ante esta Sala ostentan su representación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.