ATS 1191/2007, 21 de Junio de 2007

Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, un quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba propuesta en tiempo y forma por la defensa y relevante para la resolución de los hechos enjuiciados.

1. De la compleja redacción que comprende a la totalidad del recurso, parece desprenderse que la queja examinada se ciñe a la falta de aportación a las actuaciones del resultado analítico sobre las muestras de cabello extraídas al recurrente por el Médico-Forense en la fase instructora (F. 389 y 390, tomo II), en cumplimiento de lo acordado por el Juez mediante resolución de 29/08/2.006 (F. 313, tomo II), con la finalidad de acreditar su situación de drogodependencia al tiempo de los hechos.

2. Como hemos declarado reiteradamente (por todas, STS nº 1.460/2.003 ) los requisitos a que esta Sala Casacional condiciona la estimación del motivo son: 1.º La prueba denegaba tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales, o bien en el momento de la iniciación del juicio (en el procedimiento abreviado). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente -es decir, relacionada con el objeto del proceso-, exigiéndose para que proceda la suspensión del juicio que sea necesaria, para lo cual habrá de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, a efectos de decidir sobre la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona. 3.º Deberá haber sido denegada la prueba propuesta por las partes, ya en la fase de preparación del juicio por el trámite de inadmisión, ya durante el desarrollo del juicio, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión de la vista oral. 4.º La práctica de la prueba debe ser posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º Debe ser también de potencial valor esclarecedor; y, finalmente, 6.º Contra la denegación debe formularse protesta motivada por la parte proponente.

   En definitiva, como dice nuestra STS nº 1.217/2.003, de 29 de Septiembre, la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente.

3. Aunque en la conclusión cuarta de su escrito de conclusiones provisionales la defensa hizo referencia a la condición de "cocainómano" (sic) de su patrocinado como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal (F. 514, tomo II), invocando en apoyo de su pretensión los informes médicos obrantes a los F. 218, 389 y 390, ha de convenirse con el Ministerio Fiscal en que, entre los medios de prueba pertinentes para el juicio, no consta propuesto ninguno de dichos informes ni como documental, ni por la comparecencia de los peritos a la vista oral, ni que tampoco se solicitara la aportación posterior del resultado analítico que ahora se invoca, por lo que la prueba no puede estimarse debidamente propuesta en tiempo y forma, ex artículo 850.1º LECrim .

   En consecuencia, procede inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

También como quebrantamiento de forma, si bien al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia el recurrente en el segundo motivo una predeterminación del fallo.

1. Subsidiariamente respecto del anterior, alega el recurrente que la expresión "con ánimo de enriquecerse ilícitamente con ello", incluida en el «factum», predetermina el ulterior fallo condenatorio al consignar un concepto jurídico dentro de la narración fáctica.

   Impugna, asimismo, que la sentencia haga referencia al resultado de la entrada y registro practicado en su domicilio, pese a que en la fundamentación se afirma la irregularidad invalidante de dicha diligencia, por haberse practicado una vez detenido el acusado, sin su presencia y sin la oportuna autorización o asistencia de otra persona por él designada.

   Finalmente, cuestiona la aptitud como prueba de cargo de las escuchas telefónicas obrantes en autos, haciendo mención tanto a la insuficiente motivación del Auto que autorizó su práctica como a la falta de cumplimiento del protocolo de garantías -derivado de la doctrina constitucional y de esta Sala de Casaciónsobre la incorporación de su resultado a las actuaciones para que puedan ser tenidas por prueba válida.

2. Como se dice en la STS nº 1.005/2.006, de 11 de Octubre, con cita de otras anteriores, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que, según una reiteradísima jurisprudencia, exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; B) Que tales expresiones sean por lo general tan sólo asequibles para los juristas o técnicos, y no compartidas en el uso del lenguaje común;

3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2.000 ).

3. En cuanto a la primera cuestión, no predetermina el fallo la inclusión en el relato fáctico del propósito lucrativo que se dice concurrente en las "labores de tráfico de estupefacientes, singularmente cocaína" llevadas a cabo por el recurrente y por el otro acusado desde el mes de Junio de 2.006: a través de dicha expresión el Tribunal de instancia precisamente deja constancia del elemento intencional que guió «de facto» la conducta del acusado, lo cual ni siquiera forma parte de la tipificación del delito contra la salud pública que describe el artículo 368 CP, pues a través del mismo se castiga todo acto de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, o bien la tenencia con aquellos fines, con independencia del propósito último que guíe al autor y, por lo tanto, independientemente de que haya o no un fin económico, aunque habitualmente éste también concurra, como es el caso. En segundo lugar, asiste la razón al recurrente al quejarse de que la sentencia impugnada haya incluido en el «factum» el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente, pese a que en el primer fundamento de derecho el Tribunal expone las irregularidades cometidas en su práctica, determinantes de la nulidad de la diligencia. Ahora bien, más que una predeterminación del fallo por adelantarse conceptos jurídicos, ello constituye un defecto de redacción que debe ser subsanado por la Sala "a quo", en la medida en que no pueden tenerse por probados hechos respecto de los cuales la prueba se encuentre viciada de nulidad, como efectivamente sucede en este caso.

   Cuestión distinta es que, al margen del citado registro, existiera prueba bastante conducente al fallo condenatorio respecto del recurrente, lo que escapa de esta vía impugnativa para adentrarse en la del derecho a la presunción de inocencia. Y no cabe duda de que el Tribunal asentó su convicción en prueba bastante y racionalmente valorada respecto del ahora recurrente: en el F.J. 3º el Tribunal de instancia, valorando la frontal contradicción entre lo previamente reconocido por el recurrente (F. 152 y 153, 215 a 217) y su negación de plano de los hechos en la vista oral, se decanta por otorgar mayor credibilidad a lo primero, a la vista de que en el acto del juicio el acusado no ofreció ante el Tribunal una "explicación convincente, una vez que le fue leída (su declaración anterior contradictoria) conforme al art. 714 LECrim ". Estima la Sala que esa negación sobrevenida únicamente obedece a "su lógico intento exculpatorio", destacando que, aunque refirió que aquel primer reconocimiento lo había hecho intimidado, "lo cierto es que también declaró ante el Juzgado, ofreciendo todo tipo de detalles incompatibles con su fabulación". La retractación, pues, no impide al Tribunal valorar las anteriores manifestaciones del recurrente -válidas y de sentido inverso al vertido en juicio- y decantarse por las mismas para fundamentar la condena.

   Finalmente, debemos referirnos -siquiera brevemente, a la vista de lo que acabamos de relatar- a la queja planteada en relación con las escuchas telefónicas, erróneamente interpuesta al amparo del artículo 851.1º de la LECrim . De la compleja redacción y sistemática empleadas para plantear la cuestión, debe entenderse que no viene a impugnar su identificación como autor de los actos de tráfico a consecuencia de tales escuchas, sino la incorporación de las escuchas a las actuaciones bajo las garantías de confrontación de las voces, de transcripción del contenido de las cintas bajo la fe del Secretario judicial, de ulterior incorporación al plenario mediante ratificación por los funcionarios del C.N.P. actuantes, de su ausencia de reproducción en dicho acto, etc. Aparte de la falta de certeza de algunas de estas quejas, dado que -tal y como señala el Fiscal en su informe de casación- sí existió un control judicial de las escuchas además de haberse transcrito su contenido bajo la fe judicial (F. 39 y 109), olvida el recurrente lo más relevante en este asunto, cual es que la sentencia impugnada en ningún momento ha basado la condena del recurrente en el resultado de dichas escuchas, sino -como ya hemos visto- en el reconocimiento de los hechos que realizó el acusado en sus primeras declaraciones.

   Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido a trámite al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En el tercer motivo denuncia, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Ritos, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Sin especificar los concretos particulares de los que derive el pretendido error, se designan como documentos los F. 43 (certificación emitida por Proyecto Hombre), 218 (informe forense), 313 y 314 (mandamiento judicial), 356 (determinación del Médico Forense), 388, 389 y 390 (informe pericial).

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios: a) Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

   Ha recordado recientemente la STS nº 309/2.007, de 23 de Abril, que como regla general los informes periciales carecen de la condición de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º LECrim, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos. Desde un punto de vista formal, compete al recurrente citar de forma expresa y clara el documento, lo cual debe efectuar en el escrito de anuncio del motivo (art. 855 LECrim ), si bien esta Sala ha flexibilizado este formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso. En todo caso, es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que evidencien claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación adivinar tales extremos (por todas, SSTS nº 30/2.006, nº 465/2.004 y nº 1.345/2.005).

3. Además de incumplir el preceptivo requisito formal de designación de los concretos particulares que evidencien el error cometido, el motivo debe ser rechazado porque ninguno de los documentos que se citan ostenta tal carácter en esta instancia casacional, al tratarse bien de meras diligencias de trámite procesal, bien de declaraciones personales documentadas a efectos de constancia. No consta siquiera al F. 43 el supuesto informe de Proyecto Hombre que también se menciona.

   Tampoco el informe pericial obrante a los F. 389 y 390 -único de los medios de prueba citados que pudiera valer en esta vía casacional- evidencia el pretendido error, pues en el mismo el Médico Forense se limitó a reflejar las referencias personales del peritado a un supuesto consumo de tóxicos y la plena consciencia y orientación del mismo en tal momento, sin alteraciones perceptivas, llegando a la conclusión médica de que al tiempo de la exploración el acusado no presentaba signos o síntomas de intoxicación o síndrome de abstinencia a drogas psicoactivas, procediéndose no obstante a la toma de muestra de cabello para su análisis toxicológico.

   En realidad, a través de este cauce casacional pretende el recurrente que se considere probada su condición de consumidor abusivo de drogas tóxicas, con incidencia en la comisión de los hechos, probanza que de ningún modo se desprende de los documentos en cuestión.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884, apartados 1º y 6º, de la LECrim.

Finalmente, el cuarto motivo invoca, como infracción de ley amparada en el artículo 849.1º de la LECrim, la indebida inaplicación de los artículos 20.2º y 21.2ª del Código Penal, en relación con la eximente incompleta o atenuante de drogadicción.

1. Insistiendo en lo ya referido en el motivo anterior, para la apreciación de la drogadicción de su patrocinado se basa la defensa en este caso en el informe emitido por la Delegación del Instituto Nacional de Toxicología con sede en Sevilla, obrante en el rollo de casación.

2. Como hemos dicho en numerosas ocasiones, la simple constatación de la condición de consumidor no es por sí sola suficiente para la estimación de la circunstancia atenuante que se describe en el art. 21.2º del Código Penal, pues la ley penal condiciona su apreciación a "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2, artículo anterior" (STS nº 424/2.007, de 18 de Mayo ).

   La vía casacional elegida determina, asimismo, la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

3. Ninguna referencia se contiene en el «factum» de la que resulte posible extraer la concurrencia de los elementos determinantes de la circunstancia que se postula. De hecho, fue rechazada en la instancia por el órgano "a quo", basándose para ello en las conclusiones de los informes médico- forenses practicados al acusado y hechos valer en la vista, los cuales efectivamente no muestran que el acusado fuera adicto a estupefacientes y, menos aún, que actuara determinado por el consumo de tales sustancias.

   Ahora bien, no obstante el respeto al relato fáctico que impone la vía casacional utilizada, en aras de no dejar incontestada la cuestión que plantea ahora el recurrente y que constituye uno de los principales ejes del recurso, hemos de hacer mención al dictamen pericial en el que se asienta la queja, emitido por el Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología sobre la muestra de cabello tomada al recurrente y que, diligenciado con fecha 05/03/2.007, ha sido novedosamente incorporado al rollo de casación. Previamente conviene matizar que no es el recurso de casación la vía adecuada para la práctica de nuevas diligencias de prueba, además de que la prueba no fue debidamente propuesta, como hemos visto al examinar el primer motivo del recurso. Pero, en cualquier caso, las conclusiones del citado informe deben conducir al inevitable rechazo de la pretensión de parte, puesto que, aunque ponen de manifiesto cierto consumo por el acusado de cocaína y alcohol etílico (negando, en cambio, el de "compuestos cannábicos, opiáceos, derivados anfetamínicos o metadona"), resalta la conclusión 5ª que "los análisis de cabellos sólo informan sobre el consumo medio de estupefacientes durante el tiempo de crecimiento del mechón analizado", es decir, en un periodo que abarca un máximo de los tres meses anteriores a su toma, y que "por lo tanto no permiten determinar si un individuo se encontraba, en un determinado momento o día, en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias", lo que exige esta Sala para que pueda apreciarse la eximente/atenuante en cuestión, de conformidad con la redacción de los artículos 20 y 21 del CP .

   En consecuencia, aunque el resultado de esta última pericial refleje cierto consumo de tóxicos que pudiera remontarse a las fechas de los hechos enjuiciados -situados en los meses de junio y julio de 2.006-, al haberse tomado la muestra el 12/09/2.006, el informe por sí solo no evidencia -y no hay otras pruebas que apoyen tal convicción- un consumo en el mismo momento de los hechos y, menos si cabe, su efectiva incidencia en la realización de los actos de tráfico ilícito enjuiciados, cometidos por el acusado.

   No existiendo la infracción legal denunciada y no siendo posible otra interpretación probatoria, el motivo merece ser inadmitido a trámite al amparo del artículo 884.1º y 3º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: