ATS 1911/2007, 18 de Octubre de 2007

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y a la presunción de inocencia, por inaplicación de los arts. 302 y 704 LECrim .

1. Alega el recurrente que se han infringido las referidas normas procesales y vulnerado los indicados derechos constitucionalmente consagrados, al recibir en la Instrucción del procedimiento declaración al representante legal de la entidad querellante mediante exhorto, sin que se notificara esa diligencia probatoria a la defensa del recurrente por lo que no pudo participar y así lo puso de manifiesto en los oportunos recursos, que fueron desestimados.

2. Examinadas las actuaciones se comprueba que por providencia del Juez de Instrucción nº 4 de Móstoles (folio 399) se acordó, como había solicitado el Fiscal, que se recibiera declaración por exhorto remitido al Juzgado Decano de Mérida al representante de la querellante, al objeto de que aclarara determinados extremos y aportara cierta documentación. Esta providencia fue impugnada por la defensa del recurrente, aduciendo que se había acordado dicha diligencia sin previa audiencia de dicha parte, vedándose por tanto la posibilidad de intervenir en dicha diligencia o formular en su caso por escrito las preguntas que considerase oportuno. Ambos recursos, de reforma primero, y de apelación, después, fueron desestimados. No consta que la defensa invocara nulidad de actuaciones en los escritos de defensa, ni que formulara esa pretensión en la vista en conclusiones definitivas.

No se observa en ese actuar procesal que se haya generado una real y efectiva indefensión, desde el momento que el recurrente tuvo conocimiento de que se iba a practicar la referida prueba -cuya pertinencia y necesidad no se cuestiona-, y pudo entonces formular por escrito las preguntas que reputase oportunas y pertinentes.

Pero en cualquier caso, lo decisivo es que el representante legal de la querellante - Ismael - compareció en la vista oral, al ser propuesto como testigo por las acusaciones y también precisamente por la defensa del aquí recurrente, y fue interrogado ampliamente y sin limitación alguna por todas las partes, con observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad, y es esa declaración practicada en plenario la que, entre otras pruebas, sirve de apoyo a la Sala para formar su convicción.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º y 2º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 248 CP y error en la apreciación de la prueba, y vulneración de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia consagrados en el art. 24 CE .

1. En el primer apartado del motivo alega que los hechos no cabe subsumirlos en el delito de estafa, sino que se trata de una mera cuestión civil ajena al ámbito penal. Se detiene en el examen de cada uno de los elementos del tipo de estafa, cuestionando en realidad los hechos declarados probados por la sentencia. Así, en relación con el engaño bastante, argumenta que no existe al tratarse, respecto al perjudicado, de una empresa que se dedicaba profesionalmente a ese sector o ramo de actividad mercantil y que de actuar con la diligencia exigida no se habrían remitido las partidas de embutidos sin asegurar su efectivo cobro, negando categóricamente el recurrente que entregara en el momento de estipular la compra de las mercancías cuatro millones de pesetas en concepto de señal y como parte del precio. No concurre tampoco, dice, el ánimo de lucro, pues no se afirma en la sentencia la ventaja patrimonial del acusado en el negocio estipulado. Argumenta asimismo la inexistencia de dolo, señalando que el recurrente es ajeno a los hechos limitándose a ayudar a un amigo -el coacusado-, siendo éste el responsable de los hechos. A continuación analiza todas las testificales practicadas argumentando que están viciadas por ser meros testigos de referencia o parciales en el caso del representante legal de la entidad perjudicada y de la ex mujer del coimputado, llegando a la conclusión de que no son aptos para cimentar sobre ellas un fallo condenatorio respecto al recurrente, insistiendo en que toda la relación comercial se estableció entre la querellante y el Sr. Juan Francisco -coacusado-, y que aquél se limitó, en razón a su amistad con éste, a firmar los pagarés en la confianza de que serían atendidos. En el apartado segundo del motivo, alega errónea valoración de la prueba señalando que la documental y testifical practicadas acreditan la realidad de la versión del recurrente -se limitó a ayudar a un amigo sin relación alguna con el fraude cometido por éste-, y alude en concreto: a la nota del Registro Mercantil sobre la Sociedad EXPONILO S. L., obrante al folio 137 de las actuaciones, que acredita que esta entidad, de la que era representante el Sr. Juan Francisco, amplió su objeto social en marzo de 2001 -con anterioridad a los hechos de autos- y no en septiembre de 2001 como sostiene el juzgador; al reconocimiento de deuda obrante a los folios 49 y 50 de los autos, siendo el coimputado el único que asume bajo su firma la deuda contraída con la querellante; y la declaración prestada por el coacusado ante la Guardia Civil de Villaviciosa, donde reconoce igualmente ser el único deudor.

2. En cuanto al error "facti", como hemos dicho, por ejemplo, en la Sentencia de 18.01.2006 (Sentencia nº 10/2006 ), los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS 3/10/2005 ).

   La jurisprudencia de esta Sala (STS 30/01/01 y 8/02 y 1/03/02 ) fija los siguientes elementos estructurales del delito de estafa: a) un engaño precedente y concurrente; b) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; d) un acto de disposición patrimonial por parte de aquél, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima y f) ánimo de lucro.

3. Con manifiesta falta de técnica casacional y de forma improcedente se acumulan en un mismo motivo vías casacionales incompatibles entre sí, pues mientras el error "iuris" invocado exige el respeto al hecho probado, en el error "facti", al invocar la vulneración de la presunción de inocencia, lo que se pretende precisamente es la modificación del mismo o se cuestiona su fijación. En aras a apurar la tutela judicial efectiva que se demanda analizaremos todas las cuestiones, planteadas, eso es, sin respetar las formalidades exigidas en la formalización del recurso de casación y especialmente la obligación de separar en motivos distintos las diversas cuestiones suscitadas.

   En los hechos probados de la sentencia se declara acreditado, en síntesis, que los dos acusados, en su condición de administradores únicos de dos sociedades válidamente constituidas y puestos de común acuerdo, contactaron con la entidad querellante, interesándose en la adquisición de jamones y otros productos ibéricos, entrevistándose en Montanchez con el representante legal de dicha entidad, al que proponen realizar una operación de compra de embutidos por un importe total de 105.136,29 euros, entregando en metálico y de forma previa como señal del contrato cuatro millones de pesetas, y pactando el libramiento de diversos pagarés, hasta un total de nueve, que aceptaron indistintamente los dos coacusados firmando los mismos en pago de las mercancías recibidas, ninguno de los cuales fue atendido a sus respectivos vencimientos, pese a que las mercancías fueron servidas puntualmente por la vendedora, sin que hasta la fecha los compradores hayan abonado cantidad alguna del precio de las mercancías recibidas, con excepción de los cuatro millones de pesetas entregadas en metálico como señal del contrato.

   Esos hechos que se declaran probados, y que se apoyan como veremos en pruebas de cargo suficientes y racionalmente valoradas, se dejan incardinar sin esfuerzo alguno en el delito de estafa, excediendo sin duda, como pretende el recurrente, de un simple incumplimiento civil.

   En efecto, en el caso que examinamos se describe la constitución por los acusados de dos sociedades mercantiles, con los requisitos formales legalmente exigidos para su válida constitución, y en la que se son respectivamente designados administradores únicos. En representación de dichas entidades, se dice en el "factum", entablan relaciones comerciales con la entidad "ALTMANN Y ASOCIADOS INVERSIONES SL", realizando un primer pago en efectivo y al contado, para posteriormente librar diversos efectos mercantiles ambos acusados como medio de pago de sucesivos suministros que resultaron impagados a sus respectivos vencimientos. El Tribunal contó con una abundante prueba que sostiene el juicio de certeza objetivado en el "factum" y a ello se refiere extensamente y con rigor en los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia, donde se examina la documental, la testifical y a las propias declaraciones de los acusados, que acreditan indubitadamente los eslabones fundamentales de la estrategia fraudulenta efectuada. El actuar como representantes de sociedades válidamente constituidas les sirvió a los acusados para dar una apariencia de seriedad y solvencia a la operación comercial entablada, aderezada en este caso por la personal presentación ante el representante legal de la entidad perjudicada conduciendo un vehículo de lujo y correctamente "trajeados", como manifestó de forma expresiva su interlocutor. El pago puntual y en efectivo de una cantidad importante, sin requerir siquiera un recibo, generó en el representante legal de la empresa perjudicada una confianza que le induce a admitir como medio de pago de los importantes pedidos realizados diversos efectos mercantiles, que ordinariamente también arrastran una mayor confianza y seguridad en el tráfico mercantil, por su carácter de títulos ejecutivos conforme a la Ley Cambiaria y del Cheque. Es un hecho incontrovertible que los pagarés suscritos por los acusados bien a título individual o como representantes de las dos sociedades de las que, respectivamente, eran administradores, resultaron todos ellos impagados a sus respectivos vencimientos. Tampoco se discute, y resulta de la documental, que las partidas de embutidos fueron recibidas en los almacenes de las sociedades a que representaban los acusados. Éstos ni siquiera alegan cuál es la causa de que no atendieran los efectos o de la insolvencia de las empresas, y se limitan a atribuir la culpa y total responsabilidad de los hechos el uno al otro, aduciendo tesis exculpatorias insostenibles como la del recurrente que dice haber firmado los efectos como favor a un amigo.

   La Sala sentenciadora de todos estos datos acreditados extrajo el juicio de certeza relativo a que lo verdadero apetecido por ambos acusados fue, tras constituir una entidad mercantil y aparentar solvencia al abonar en concepto de señal y seriedad una cantidad importante de dinero en metálico, sorprender la buena fe de los representantes de la entidad perjudicada que confiados en ese abono inicial no iban a dudar en suministrar los pedidos que quedaron todos impagados. No es exigible ni es practica comercial habitual, como se sugiere de adverso, haber comprobado la solvencia y objeto social de las entidades a que representaban teóricamente los inculpados acudiendo al Registro Mercantil. Dicho en términos jurídicos el engaño era bastante para inducir a error a la víctima del fraude.

   Se está, pues, en una estrategia sugerente o similar a la del llamado "timo del nazareno", consistente en la acción del estafador que adquiere géneros a crédito para revenderlos seguidamente sin pagar nada al suministrador. Obviamente para que el suministrador-estafado consienta en la entrega de mercancías a crédito, es preciso ganarse previamente su confianza y para ello nada mejor que iniciar unas operaciones mercantiles, a través de una entidad válidamente constituida, que se pagan puntualmente para, seguidamente, incrementar los pedidos y, en su caso, venderlos con el consiguiente beneficio para los actores que nada reembolsan al suministrador-víctima.

   Habrá de convenirse que la estrategia desarrollada por los condenados es coincidente con este esquema. Por lo tanto la denuncia de vacío probatorio no puede sostenerse, y tampoco la pretensión de derivar el asunto a la vía civil. Aquí existió una consciente y cuidada estrategia engañosa de clara raíz penal, no se está en presencia de mentira impunes ni de riesgos propios de todo giro comercial. Se está en presencia de engaños punibles.

   En definitiva, hubo prueba de cargo obtenida válidamente y legalmente introducida en el plenario, que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fué razonada y razonablemente motivada, sin que existan documentos literosuficientes que adveren un posible error en la valoración de la prueba, pues los citados por el recurrente o carecen por sí sólos de la autarquía necesaria para modificar el "factum" o no son aptos para modificar la calificación aunque se declare acreditado lo en ellos contenido, o, finalmente, entran en contradicción con otras pruebas también documentales y personales que permiten sustentar los cargos. Consiguientemente, también, la traducción jurídico penal de la acción enjuiciada es la de estafa de acuerdo con la tipificación que se efectúa en la sentencia sometida al presente control casacional.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

1. Se entiende cometido el quebrantamiento de forma denunciado y vulnerado por tanto el derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse resuelto en la sentencia la invocada infracción de los arts. 302 y 704 LECrim . B) Respecto a la incongruencia omisiva, es doctrina de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas (SSTS 2026/2002, de 2 de diciembre; 293/2006, de 13 d marzo, entre otras).

3. Carece manifiestamente de fundamento el motivo, desde el momento en que dicha cuestión no fue promovida en tiempo y forma, razón por la que la Sala en la sentencia, que es ahora objeto de recurso de casación, no se pronuncia al respecto. En efecto, ni en conclusiones provisionales ni en las definitivas, ni tampoco al inicio del juicio oral como cuestión previa, se instó la nulidad de actuaciones que ahora se solicita en casación. En cuanto al fondo, además, no es atendible la queja por lo que se ha dejado expuesto al abordar el motivo primero del recurso.

El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

RECURSO DE Juan Francisco

En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250 CP .

1. Alega que en los hechos probados de la sentencia, asumidos en sus exactos términos, no concurren los elementos del delito de estafa. Se detiene especialmente en el requisito del engaño, manteniendo su inexistencia en razón a que en aquél relato fáctico no se expresa -como en los escritos de las acusacionesque los imputados aparentaran solvencia o firmaran los pagarés a sabiendas de que no serían atendidos a sus respectivos vencimientos, y añade que, en todo caso, el engaño, de existir, sería insuficiente puesto que ambos acusados representaban a sendas empresas constituidas recientemente y sin vinculación alguna con la venta de jamones y embutidos, calificando de imprudente la conducta del representante legal de la empresa querellante al suministrar pedidos de dichos productos por un valor total de 105.136, 29 euros sin consultar el Registro Mercantil para comprobar aquéllos extremos. En definitiva considera que se trata de un mero incumplimiento civil a dilucidar en esa jurisdicción.

2. El planteamiento, en parte, resulta similar al expuesto por el otro recurrente en el motivo segundo y a lo expuesto al abordar su examen allí hemos de remitirnos ahora para evitar reiteraciones innecesarias. Añadir, únicamente, que la Sala en el hecho probado, con extrema corrección, hace una descripción puramente objetiva de la conducta desplegada por ambos acusados, sin insertar ningún juicio de valor o elemento subjetivo que pudiera distorsionar o predeterminar el fallo, y reserva para el juicio de subsunción y para el fundamento de convicción, lo atinente a la real intención de los imputados para concluir o inferir, con base en suficientes datos objetivos e indicios, que no era otra que la de lucrarse adquiriendo unas mercancías que nunca tuvieron intención de pagar, poniendo en escena una apariencia falsa de seriedad y solvencia, no real, que en adecuada relación de causalidad indujo a error a la víctima que finalmente realizó la disposición patrimonial -remitir las mercancías- de las que se lucraron los autores del fraude que, se insiste, en ningún momento tuvieron intención de cumplir la prestación que les correspondía. El engaño, por lo antes dicho, era bastante y no cabe, como pretende el recurrente, imputar el perjuicio a una conducta negligente del representante legal de la entidad perjudicada, que tuvo elementos de juicio suficientes para creer en la seriedad y solvencia de los acusados.

La cuestión esencial sobre la que giró todo el debate se centraba en determinar sí resultó acreditada la existencia de engaño, como postulaban las acusaciones, o por el contrario no existían méritos para advertir ese elemento esencial de la figura de estafa. Pues bien, toda la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, prácticamente y tanto en su perspectiva de motivación fáctica como jurídica, como es de ver mediante la mera lectura de la misma, se centra precisamente sobre ese extremo para concluir razonablemente sobre la existencia de una maquinación fraudulenta y actividad engañosa de ambos acusados para inducir a error al perjudicado y obtener así una disposición patrimonial (remesa de mercancías) sin intención ya inicial de satisfacer el precio convenido.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: